Contratações para o enfrentamento da Covid-19: uma análise dos possíveis erros nos gastos emergenciais

Confira o artigo exclusivo de Maria das Graças Bigal Barboza, assessora no TCE-SP

Com o advento da pandemia provocada pela Covid-19, o Governo Federal editou a Lei Federal nº 13.979/2020 - a qual sofreu alterações posteriormente - definindo, dentre outras medidas, procedimentos mais flexíveis e temporários para a dispensa de licitação na contratação de bens, serviços - inclusive de engenharia – e insumos, destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, conforme o disposto a partir do artigo 4º.

No entanto, a celeridade necessária para as ações de enfrentamento da pandemia não desobriga a Administração pública de ações de prevenção contra sobrepreços, atrasos e inexecuções que colocam em risco os resultados do combate a esta situação. Exatamente por isso, o novo regramento não dispensa a observância aos princípios administrativos previstos no art. 37 da Constituição Federal, quais sejam: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

Principais medidas previstas na Lei Federal nº 13.979/2020

A Lei Federal nº 13.979/2020 manteve a obrigatoriedade ao órgão público de dar publicidade, em até 5 dias úteis, da celebração de instrumento contratual, regido por cláusulas para identificar a contratada, a especificação do objeto e delimitação das obrigações das partes. Além disso, o § 3º-A do artigo 4º previu a necessidade de prestação de garantia, no caso de ser a contratada, a única fornecedora, sancionada e impedida de contratar com o poder público.

Independentemente dos fatos e razões que culminaram na contratação emergencial, essa deve ser acompanhada de justificativa quanto aos seguintes aspectos, os quais estão previstos no art. 4º-B da legislação em comento:

Por meio dos itens acima, fica evidente a imprescindibilidade da demonstração de nexo causal entre o objeto da contratação e o enfrentamento da pandemia.

Também não foi afastada a necessidade de pesquisa de preços, cabendo justificativa da sua impossibilidade nos casos específicos e excepcionais que culmine com a efetivação da contratação em cenários de preços aumentados em decorrência da situação de calamidade pública. Para tanto, torna-se obrigatória a negociação e a efetiva fundamentação, previstas nos incisos I e II do § 3º do artigo 4º-E.

Atendidos os requisitos citados, após a formalização do contrato, o gestor ainda deve garantir o atendimento dos objetivos, conforme a urgência identificada e nos prazos requeridos, além de juntar aos autos evidências do resultado atingido, bem como a publicidade do ato em portal de transparência, com vistas à fiscalização da sociedade e do controle externo.

Frise-se, por fim, que a legislação em comento é clara quando determina aquilo que se deve ou não fazer e em nenhum momento se distanciou dos procedimentos básicos que devem ser adotados em contratações emergenciais.

Uma análise dos possíveis erros em gastos emergenciais para o combate à pandemia

Face o acima exposto e, sendo essa hipótese de contratação direta já prevista na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 13.306/16, os gestores capacitados, deparando-se com uma urgência, têm competências para encaminhar a demanda na forma da Lei e das orientações dos órgãos fiscalizadores da Administração Pública, mitigando ações impróprias como as relatadas abaixo:

#1 Aquisições de bens de consumo padronizados em caráter emergencial.

O procedimento básico é a aquisição com entregas únicas, parceladas ou através de atas de registro de preços, mediante um planejamento de compras anual.

Porém, diante de situações imprevisíveis como a pandemia, as quantidades planejadas podem estar aquém das necessidades, surgindo a demanda de contratação emergencial, o que não justifica – salvo casos específicos – a formalização de vários contratos emergenciais.

Atendendo a urgência com a contratação emergencial, o procedimento para a celebração de uma ata de registro de preços é célere, o item é padronizado e não demanda prévia reserva de recursos. O registro da ata seria o procedimento mais recomendado, visto a impossibilidade de definir a demanda real e o tempo desse pico de consumo.

#2 Aquisições de bens de consumo padronizados, acima dos preços praticados na última compra.

Aqui continuamos com o mesmo tema relatado no item anterior, porém, diante de uma situação de aquisição de itens comuns acima dos preços que o órgão vem praticando.

Neste suposto caso, o órgão tem os fornecedores cadastrados e todo o histórico de preços praticados. Na oportunidade, identificou-se na pesquisa de mercado que os fornecedores estão aviltando seus preços, em razão dos estoques baixos, do aumento da matéria prima ou por outras circunstâncias. Como justificar as aquisições do caso em tela?

Pois, bem, é necessário que os preços contratados estejam devidamente justificados no processo, com o relato do esforço na pesquisa nos portais de compra, nas publicações em mídias especializadas, nas contratações similares de outros entes públicos e junto a potenciais fornecedores, ficando esta dispensada em casos excepcionais, conforme o disposto nos referidos incisos I e II do § 3º do artigo 4º-E, retratando, de forma inequívoca, o momento afetado pela situação de calamidade pública e as suas respectivas consequências.

#3 Contratação de empresas sem a análise da habilitação jurídica, econômica, fiscal e da qualificação técnica

As empresas que se propõem a fornecer bens ou serviços em prazos mais curtos que os usuais, ou seja, em caráter de emergência, não estão dispensadas de apresentar documentos que comprovem a sua boa situação jurídica, econômica e fiscal, bem como a qualificação técnica requerida para atender a demanda.

Porém, no contexto de calamidade pública, e de acordo com o artigo 4º-F, caso o gestor encontre dificuldades em localizar fornecedores, sem prejuízo das devidas justificativas, esta documentação poderá ser dispensada, atendendo aos requisitos do referido artigo.

Importante ressaltar que o CNPJ deve estar compatível com o que se pretende contratar e a referida análise documental tem de demonstrar que a empresa tem condições de fornecimento no prazo requerido, sem repassar a terceiros. Ao ignorar essa necessidade, assume-se a chance de erros, que podem ocasionar inexecuções e perdas irreparáveis à Administração. Para além disso, no caso de pagamento antecipado, poderá não haver devolução dos recursos, sob pena de prejuízo ao erário.

#4 Aquisição de materiais, insumos e serviços sem a devida e necessária pesquisa de preços.

Reforçando o exposto no item 2, devido à urgência advinda do risco à saúde pública, muitas contratações podem não ter em seus autos a demonstração dos esforços para garantir o menor preço possível naquele momento, ou ainda, podem não ter a pesquisa de preços.

Nesses casos, o relato dos resultados deve evidenciar a situação prévia com a juntada dos documentos que comprovem tais esforços.

Veja que essa condição não foi dispensada, exceto se único fornecedor, quando os contratos celebrados por ele, junto a outros consumidores, somado a outras ações, podem ser boa referência para justificar os preços, conforme o método comparativo exemplificado na sequência:

Comparar o preço ofertado na presente contratação com os já ofertados pela empresa em períodos anteriores;
Comparar as publicações em diário oficial e portais de transparência de contratos celebrados pelas empresas fornecedoras do mesmo objeto ou de itens similares;
No caso de obra ou serviços de engenharia, quando da formação do preço, não ignorar a justificativa do custo da implantação desses, bem como da desmobilização;

Com essas referências, se obtém uma amostra do preço que, mesmo sendo elaborada fora do contexto da emergência, embasa de forma consistente a negociação com os fornecedores para a efetivação da contratação emergencial.

#5 Contratação de materiais ou serviços sem termo de referência ou projeto básico, mesmo que simplificado

Nesse sentido, quando o órgão tem funcionários capacitados, a falta de tempo não pode ser justificativa para fazer essa descrição de forma incorreta, sendo inadmissível um termo de referência sem as especificidades necessárias.

Portanto, além da elaboração das especificações básicas, é obrigatório que todos os interessados em fornecer o item tenham acesso às mesmas informações – por escrito e de forma fundamentada – a fim de que possam apresentar suas propostas comerciais.

#6 Contratação em caráter emergencial concluída em prazo superior ao previsto para uma licitação

Muitos podem ser os motivos para o atraso na contratação de um bem ou serviço em caráter emergencial, daí a necessidade do envolvimento de gestores com conhecimento das práticas de celeridade ao rito normal e usual, a fim de mitigar esses atrasos, vez que a urgência se justifica, como diz a lei, se for causar danos a pessoas e/ou prejuízos aos serviços públicos.

Assim, não é justificável a conclusão de uma contratação emergencial em prazo muito superior ao normalmente praticado pelas vias de um procedimento licitatório. Se a vigência da contração emergencial pode durar 180 dias, não é razoável a fase de contratação se prolongar por período superior ao previsto em lei.

Capacitar pode ser um caminho!

Portanto, para que erros como os acima destacados não ocorram e, consequentemente, os interesses e necessidades da Administração Pública sejam atendidos – seja durante o período pandêmico ou fora dele – é imprescindível que os dirigentes estejam atentos à necessidade de formação de gestores de contratos. Capacitar seus colaboradores traz segurança técnica e jurídica para a gestão e, ter um olhar focado no planejamento das compras e contratações, inibe emergências injustificáveis.

Por fim, para além das capacitações, é importante que os gestores estejam constantemente atentos aos manuais, orientativos, súmulas e acórdãos editados periodicamente pelos órgãos de controle externo, vez que esses podem dar um norte acerca do correto proceder em caso de contratações emergenciais e outras formas de contratações públicas.