Saiba mais sobre a Lei
Guilherme Amorim Campos da Silva é Doutor em Direito do Estado (2010) e Mestre em Direito Constitucional (2002) pela PUC/SP. Professor do Programa de Mestrado em Direito do Uni9. Advogado Felipe Carvalho de Oliveira Lima é especialista em Direito Administrativo (2009) pela Universidade Anhanguera/UNIDERP de São Paulo, em Direito Eleitoral e Processo Eleitoral (2013) pela Escola Judiciária Eleitoral Paulista – EJEP (do TRE-SP). Advogado Roberto José Nucci Riccetto Jr. é graduado (2017) pela PUC/SP. Todos os autores são sócios do escritório de advocacia Rubens Naves, Santos Jr. Advogados.
A Lei nº 13.655/18 acrescentou à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 1942) disposições sobre a segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação das relações jurídicas que sofrem influxos publicistas.
Rompeu, assim, com aquela velha tradição de se olhar o direito brasileiro pelo viés dos civilistas e, de forma mais ampla, incluiu na avaliação do hermeneuta e executor do direito os problemas da realidade e da segurança jurídica.
Cumpre registrar que, notadamente no que concerne à questão da segurança jurídica, é algo frustrante constatar que o papel reservado à Constituição Federal e seus dispositivos há trinta anos está, atualmente, flagrantemente obscurecido pela ação de agentes públicos e servidores que, por meio de suas corporações, sequestram os direitos e garantias assegurados no Texto Constitucional.
Pior do que isto é constatar que, ainda hoje, a Constituição continua distante das questões cotidianas do cidadão e do intérprete do Direito; portanto, voltamos à velha fórmula de atalharmos o sistema jurídico e em nome da busca da segurança jurídica conduzirmos o intérprete na sua difícil tarefa de enfrentar o obscuro vale do direito brasileiro.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com alteração da Lei nº 13.655/18, apresenta um rol de normas destinadas às relações jurídicas aplicadas pelas esferas administrativa, controladora e judicial.
Com efeito, todo aquele que exerce função administrativa [1] está adstrito à esfera administrativa. Por sua vez, toda decisão que resolve com força de coisa julgada compreende a esfera judicial [2]. Por fim, a esfera controladora representa os órgãos de controle interno e externo [3]. Isto é, o aspecto subjetivo da Lei nº 13.655 diz respeito aos aplicadores de direito público, exceto o legislador.
Destacamos os seguintes dispositivos do referido texto legal, cujos conteúdos representam, em síntese, o seu objetivo normativo:
“Art 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”
O artigo 20, ao estabelecer que não se decidirá com base em valor jurídico abstrato, é endereçado às interpretações de normas com conteúdo jurídicos normativos de densidade principiológica; como, por exemplo, o princípio da moralidade de jaez constitucional e carga axiológica aberta, ampla.
A contrastação de atos tem, invariavelmente, servido de pretexto para violação ao princípio da moralidade sem, como agora exige o artigo, considerar as consequências práticas da decisão.
Mais do que isto, o parágrafo único do dispositivo exige que seja demonstrada, de forma motivada, a necessidade da medida que se impõe, inclusive em face das possíveis alternativas.
Interessante observar que não basta mais apenas apontar violação ao princípio em abstrato e anular ou revogar o ato: em face do interesse público subjacente é preciso apontar a solução e justificá-la. Trata-se de tornar responsável, no âmbito da interpretação, os consequentes da atividade hermenêutica. É indispensável ressaltar que a observância da proporcionalidade exige, de modo inafastável, uma avaliação prévia quanto aos efeitos práticos da decisão (proporcionalidade-adequação).
Registra-se que o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15) estabeleceu regra própria sobre a invocação de normas abstratas pelo Judiciário sem a devida fundamentação. O artigo 489, §1º, do CPC/15 configura como decisão não fundamentada aquela que “empregar conceitos jurídicos indeterminados o motivo concreto de sua incidência”. O que revela que o problema da aplicação de normas abstratas é generalizado.
O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a alegação de nulidade de decisão judicial que invocou normas abstratas, fixou parâmetros para a análise de ponderação entre normas ou princípios jurídicos em colisão. Ao julgar o Recurso Especial 1765579-SP, em acórdão publicado no 12/02/2019, em síntese, fixou que a decisão judicial é nula na hipótese de “ausência ou flagrante deficiência da justificação do objeto, dos critérios gerais da ponderação realizada e das premissas fáticas e jurídicas que embasaram a conclusão”. [4]
Analisando a nova sistemática imposta pelo CPC de 2015 com a redação do artigo 20, percebe-se claramente a vedação a decisões imotivadas ou fundadas apenas em valores abstratos. A motivação deve contemplar uma avaliação mais ampla e concreta, considerando sua prática. Assim, revela-se que tanto a Lei nº 13.655/18 (alteração à LINDB) quanto a Lei 13.105/15 (Código de Processo Civil) se apresentam regras análogas sobre a ponderação de princípios em colisão.
O mesmo ocorre com o artigo 21 e parágrafo único, ao exigir que seja indicada de modo expresso as consequências jurídicas e administrativas da decisão que invalida ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa para indicar as condições para sua regularização.
É dizer: a solução prospectiva precisa advir do próprio sistema jurídico de forma a preservar os recursos já aplicados e sem prejuízo aos interesses gerais, sobretudo se isto for em nome de purismos principiológicos ou valores jurídicos abstratos, já vedados pelo caput do artigo 20.
Há aqui, ainda, preocupação com o ambiente de estabilidade, previsibilidade e segurança jurídica que uma política do direito eficiente deve propiciar à sociedade.Neste aspecto é importante destacar o que seria um valor jurídico abstrato, que ao nosso ver seriam conceitos genéricos não ligados ao caso concreto e que guardam relação a realidade fática.
Desta feita, a decisão deverá observar, como exemplos, as consequências junto ao pequeno empregador, despreparado para suportar financeiramente uma decisão, ou mesmo a paralisação de uma obra pública, sem analisar a questão envolvendo a mão de obra empregada. Deve sempre ocorrer na decisão a indicação das consequências, sob pena de se invalidar a invalidação.
A multiplicação de ações de controle, a criminalização da política e sua judicialização têm contribuído para maior rigidez principiológica na aplicação do direito, enrijecimento na aplicação de recursos e consequente ausência de alternativas ao cancelamento ou anulação de contratos, invalidação de atos ou ajustes, sem avanço no campo das consequências e da identificação das condições para que regularizações possíveis sejam alcançadas.
Assim, verifica-se que é possível vislumbrar do artigo 21 dois consequentes jurídicos: o dever de fundamentação das decisões de invalidação e o dever de regularização dos efeitos pós-invalidação.
O artigo 22 traz regra específica sobre interpretação de normas aplicáveis à gestão pública. Ou seja: o legislador pátrio está reconhecendo especificidades ao ato de gerir à coisa pública e às respectivas tomada de decisões públicas:
“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.”
Esta perspectiva é consentânea com a própria noção de implementação de políticas públicas, muitas vezes precedidas pela edição de atos administrativos complexos. A consideração dos obstáculos e dificuldades reais do gestor na sua implementação bem como as exigências das políticas públicas que lhe incumbe executar introduz elemento fático para a avaliação do julgador ou intérprete da norma, até então indevidamente desconsiderado.
Indevidamente desconsiderado porque Franco Montoro (1987) já assinalava que na dimensão da norma o fato social compunha elemento indissociável do fenômeno normativo [5]. Daí porque sua introdução como elemento deôntico hermenêutico necessário para compreensão do sistema só revela como os controladores e operadores do sistema enrijeceram o entendimento de sua aplicação e se distanciaram de uma visão mais global e sistêmica do direito.
Na mesma toada, os parágrafos do artigo 22 buscam levar em consideração as circunstâncias práticas e eventuais danos comprováveis para atrelar isto a uma dosimetria da sanção que respeite critérios de proporcionalidade. Assim, no caso de aplicação de uma sanção administrativa, exige-se a consideração dos danos para administração, agravantes, atenuantes e antecedentes do agente.
Nesse contexto, verifica-se que os artigos supracitados incluídos na LINDB, embora apresentem consequências jurídicas diversas, contém um propósito normativo comum, qual seja, de explicitar o método de fundamentação esperável para a concretização da segurança jurídica e eficiência.
Portanto, a Lei nº 13.655/18 visa, em algum grau, sistematizar e trazer coerência às relações jurídicas que sofrem influxos publicistas, de modo a trazer complementação às regras interpretativas já existentes no ordenamento jurídico, estabelecendo um patamar novo de aplicação, ou seja, cria um método interpretativo baseado em regras que estabelecem um escopo mínimo de fundamentação, com aplicação concreta e já vislumbrando as consequências reais das decisões, o que traz de volta a realidade às decisões.
