Qual a diferença entre sobrepreço e superfaturamento?

*Artigo de opinião

Entenda os conceitos pela Nova Lei de Licitações

Este conteúdo faz parte do centro de estudos Licitações e Contratos do IBÊ

Ambas as expressões possuem o potencial de causar prejuízo ao erário, em momentos e situações diferentes. Assim, a Nova Lei de Licitações estabeleceu conceitos no art. 6º, incisos LVI e LVII onde esclarece a diferença conceitual entre sobrepreço e superfaturamento.

Então, o que é sobrepreço e superfaturamento? 

De acordo com a Nova Lei de Licitações, o sobrepreço ocorre quando o preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1  item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada.

Nessa situação, não necessariamente ocorrerá a irregularidade por parte de um agente público. Na maior parte das vezes, a falha que leva ao sobrepreço se dá na fase preparatória, com uma pesquisa de preços que não condiz com a realidade. 

É importante observar que, para a verificação de sobrepreço, os parâmetros referenciais das pesquisas de preços devem ser compatíveis com a realidade do mercado.

O superfaturamento, por sua vez, constitui um dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: 

a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;

c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;

d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços.

A Administração não fez uma boa pesquisa de preços e incorreu em erro, com um orçamento base superestimado. A empresa contratada pode ser responsabilizada pelo superfaturamento?

De acordo, com o Acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) nº 8497/2022 – 2ª Câmara, “as empresas que oferecerem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para a responsabilização solidária pelo dano evidenciado”.

Vale lembrar que as empresas contratadas pela Administração, em regra, têm o dever de verificar os valores praticados no mercado para a composição de suas propostas em licitações.

É possível utilizar as propostas dos licitantes como parâmetro para saber se incorreu o superfaturamento?

Não, o TCU entende que o superfaturamento se caracteriza quando o preço pago pela Administração é superior ao valor de mercado e não às propostas apresentadas por outros licitantes no certame, conforme o Acórdão do TCU nº 3193/2023 – 2ª Câmara.

O TCU também possui entendimento de que, na pesquisa de preços para elaboração do orçamento, devem ser desconsiderados os valores que apresentem grande variação em relação aos demais para não comprometer a estimativa de preços.

Caso não haja parâmetros objetivos para avaliação do preço de mercado, é possível responsabilizar a empresa contratada por superfaturamento?

Não, de acordo com o Acórdão do TCU nº 84/2023 - Plenário, não é possível a responsabilização da empresa contratada por superfaturamento se não havia, durante a licitação, parâmetros técnicos e objetivos ou outros contratos públicos que permitissem aferir os valores praticados pelo mercado, pois não seria possível as licitantes identificarem eventuais erros no orçamento estimado para ajustarem seus preços.

O sobrepreço e superfaturamento são irregularidades muito graves e devem ser combatidas pelos órgãos de controle interno e pelos Tribunais de Contas. 

Quando os responsáveis pelo acompanhamento constatarem que determinado contrato foi celebrado com sobrepreço, é seu dever propor uma repactuação a menor dos valores, ou a maior das quantidades, ou, ainda, dependendo das circunstâncias, a sua anulação.

Como está a pesquisa de preços em seu órgão público? Como estão fiscalizando a execução contratual no seu ente? 

Gostou do assunto? Saiba mais: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm 

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Autora: Jaqueline Martinez de Oliva

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