A importância da aplicação das disposições da LINDB no contexto de uma Nova Lei de Licitações e Contratos

Alterações na LINDB em 2018 primam pela segurança jurídica visando amenizar os efeitos do “Direito Administrativo do Medo"

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) entrou em vigor no dia 01/04/2021 e, entre as suas inovações, chamou atenção o conteúdo do finalzinho do seu art. 5º, que além de elencar os princípios a serem respeitados quando da sua aplicação, fez questão de incluir de forma expressa a observância às disposições do Decreto-Lei nº 4.657/1942, mais conhecido como a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB):

“Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)”.

Embora as disposições da LINDB fossem aplicáveis ao contexto das contratações públicas mesmo que isso não constasse de forma escrita na Lei nº 14.133/2021, vale destacar que tal previsão expressa é vista como positiva, vez que os agentes públicos, em sua maioria, são tomados pelo medo da responsabilização na tomada de decisões quando o assunto são as contratações públicas, o que tende a aumentar diante do cenário de uma Nova Lei em vigor, causando prejuízos ao Estado e aos cidadãos. É o chamado – e já muito conhecido – “Direito Administrativo do Medo”.

Visando minimizar os impactos desse “fenômeno” – que existe muito antes da publicação da Nova Lei de Licitações – a supracitada LINDB foi alterada pela Lei nº 13.655/2018 com a finalidade de trazer maior segurança jurídica e eficiência administrativa na aplicação do Direito Público. Dentre os artigos acrescidos à LINDB, destacamos:

• Consideração das consequências práticas de decisões proferidas na esfera administrativa, controle e judicial (arts. 20 e 21 da LINDB);
• Consideração dos obstáculos e as dificuldades reais do gestor quando da interpretação de normas sobre gestão pública (art. 22 da LINDB);
• Existência de dolo ou erro grosseiro para que o agente público seja pessoalmente responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas (art. 28 da LINDB);
• As autoridades públicas atuarem para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas (art. 30 da LINDB).

E por falar em segurança jurídica e em responsabilidade, no que tange à NLLC, seu artigo 169 dispõe que as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo. Nesse sentido, vale destacar que a implementação dessas práticas é de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade, que deve levar em consideração os custos e os benefícios decorrentes, optando-se pelas medidas que:

A título de exemplo, na fase da instrução de um processo licitatório, o §1º do artigo 18 define que o estudo técnico preliminar deverá descrever a necessidade da contratação que caracterize o interesse público envolvido e, dentre as ações, a Administração deverá adotar providências antes da celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual (art. 18, inciso X da NLLC).                

Ademais, quando os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do artigo 169 constatarem simples impropriedade formal, esses deverão adotar medidas para saná-la, bem como mitigar os riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis (art. 169, §3º, inciso I da NLLC).

Logo, o tripé da Administração Pública une a (i) Governança das Contratações, a (ii) Gestão por Competências e a (iii) Segregação de Funções sob regulamentos e fluxos de processos bem definidos e comandados por agentes capacitados.  

A Nova Lei de Licitações e Contratos trata como temas centrais, sempre de olho nos resultados para a Administração, e, por consequência, aos cidadãos beneficiários, a harmonia interna com o mercado, a governança, a integridade e o acolhimento das políticas públicas voltadas ao objeto da contratação. 

Assim, de acordo com o parágrafo único do art. 11 da NLLC, a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações, devendo implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de cumprir com as previsões a seguir, que requererão, por certo, a capacitação dos agentes envolvidos:

• Alcançar os objetivos previstos no art. 11, incisos I a IV da NLLC;
• Promover um ambiente íntegro e confiável;
• Assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias; e 
• Promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. 

Dessa forma, a governança deve ser implantada na forma “top down”, ou seja, patrocinada pela Administração, envolvendo processos e estruturas, gestão de riscos, controle interno, compliance, além de um programa de integridade e, não menos importante, a capacitação dos agentes públicos envolvidos em todas as etapas de um processo licitatório – do planejamento à gestão dos respectivos contratos, bem como nos temas do entorno, como a avaliação do clima organizacional e a gestão de pessoas. 

É esse conjunto que vai dar a direção aos processos de contratação com a segurança jurídica mencionada na Nova Lei de Licitações e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

 A Nova Lei de Licitações e Contratos estabelece, pois, o verbo norteador “profissionalizar” o agente público e traz a obrigação de a autoridade máxima promover a gestão por competências e designar os agentes públicos para o desempenho das funções essenciais com atenção ao princípio da segregação de funções. E isso requer, indispensavelmente, a capacitação dos agentes nas competências de suas atividades.