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Diálogo Competitivo

Uma nova modalidade para uma nova lei de licitações

Muito se tem discutido sobre a tramitação do Projeto de Lei 1292/1995, bem como as diversas modificações que ele pode acarretar no cenário das contratações públicas.

Àqueles que ainda não sabem, o referido projeto tem o propósito de estabelecer um novo regime licitatório para toda a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, o que, consequentemente, revogará as Leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011, as quais estabelecem, respectivamente, normas gerais de licitações e contratações públicas, normas gerais sobre a modalidade licitatória do Pregão e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.

Ainda que todas as alterações possuam a sua devida relevância, aquela que tem sido apontada como a principal mudança em andamento é a inclusão de uma nova modalidade licitatória, o Diálogo Competitivo, previsto no Projeto de Lei 6814/2017, atualmente apensado ao Projeto 1292/1995.

Contudo, antes de tratar sobre o que representa essa possível nova modalidade no cenário nacional, faz-se necessário esclarecer uma questão: 

Qual a origem do Diálogo Competitivo?

No que tange à origem do Diálogo Competitivo, cumpre salientar que esse não se trata de uma inovação promovida pelos legisladores brasileiros, mas sim pelo Direito Europeu. Na realidade, nos países da União Europeia, essa modalidade é conhecida como “Diálogo Concorrencial”, sendo a variação “Competitivo” de origem brasileira.

Inicialmente, a figura do Diálogo Concorrencial encontrava-se prevista na Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, posteriormente revogada pela Diretiva 2014/24/UE, a qual tornou obrigatória a aplicação da modalidade pelos Estados-Membros quando presentes algumas situações, a saber:

Artigo 26 – Item 4:

i) as necessidades da autoridade adjudicante não podem ser satisfeitas sem a adaptação de soluções facilmente disponíveis;

ii) os produtos ou serviços incluem a conceção ou soluções inovadoras;

iii) o contrato não pode ser adjudicado sem negociações prévias devido a circunstâncias específicas relacionadas com a natureza, a complexidade ou a montagem jurídica e financeira ou devido aos riscos a elas associadas.

Com relação à forma de condução do procedimento, a mencionada Diretiva, em seu art. 30, estabelece alguns regramentos, evidenciando que a modalidade em discussão é dividida basicamente em três fases:

  1. Pedido de participação do interessado, com o fornecimento de informações necessárias para a seleção qualitativa pela autoridade responsável;
  2. Realização do diálogo entre os participantes selecionados e a autoridade responsável;
  3. Julgamento das propostas com base nos critérios definidos no anúncio do concurso ou na memória descritiva.

Sendo assim, no cenário europeu, o Diálogo Concorrencial foi adotado para que, na hipótese de não conseguir, por si só, obter as soluções para contratações complexas, a autoridade responsável pudesse se socorrer de soluções externas provenientes dos interessados.

Mas e no Brasil?

Com relação ao cenário nacional, como já mencionado anteriormente, apesar de a previsão desta modalidade constar ainda em um Projeto de Lei que está em tramitação, é de extrema relevância que os gestores públicos acompanhem, desde já, qual é a proposição existente, uma vez que tal mudança será extremamente significativa à rotina das contratações públicas.

Desta forma, com inspiração na modalidade europeia do Diálogo Concorrencial, o legislador brasileiro incluiu, além das outras modalidades licitatórias já existentes – o pregão, a concorrência, o concurso e o leilão – a modalidade denominada Diálogo Competitivo, a qual foi definida da seguinte forma no Projeto de Lei em discussão:

Modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento do diálogo.

Até o momento, tem-se que a modalidade em comento será aplicável aos objetos que incluam:

Ademais, com relação ao procedimento da nova modalidade, o texto-base aprovado no final de junho estabelece algumas regras as quais serão delimitadas a seguir.

Primeiramente, o órgão ou entidade publicará um edital, no qual constarão todas as informações sobre as necessidades, exigências e critérios objetivos de seleção prévia.

Após a publicação do edital, os interessados terão o prazo de 25 dias úteis para manifestação de interesse na participação, sendo admitidos todos aqueles que preencherem os requisitos objetivos exigidos.

Ao selecionar os interessados, a Administração iniciará os diálogos, os quais serão registrados em ata e gravados por meio de áudio e vídeo, que durarão até que identifique uma ou mais soluções que atendam às suas necessidades. Vale ressaltar que, neste momento, a Administração ficará proibida de revelar aos outros licitantes as soluções e demais informações sigilosas apresentadas pelos demais.

Posteriormente à declaração da conclusão da fase destinada ao diálogo entre os participantes, a Administração deverá juntar todos os registros e gravações ao processo licitatório, dando início então à fase competitiva.

O início da fase competitiva é marcado pela publicação do edital contendo a explicação da solução que atenda às necessidades do caso concreto, bem como os requisitos objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública. Os licitantes terão o prazo não inferior a 60 dias úteis da publicação do edital para a apresentação das suas propostas, as quais deverão conter todas as informações necessárias para a realização do projeto.

Por fim, será escolhida aquela proposta que melhor atender – técnica e economicamente – os anseios e necessidades da Administração Pública, observando sempre o Princípio da Vantajosidade e os demais inerentes aos processos licitatórios.

Ressalte-se que todo o processo deverá ser conduzido por comissão de contratação composta por pelo menos três servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitindo-se a contratação de pessoal para assessoramento técnico da comissão. Além disso, órgão de controle externo poderá monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 dias úteis sobre a legalidade, legitimidade e economicidade da licitação, antes, é claro, da formalização e celebração do respectivo contrato.

Visão otimista e conclusão

Ainda que a nova modalidade aqui enfrentada seja alvo de incertezas por parte da comunidade jurídica, bem como dos gestores envolvidos nos processos de contratações públicas, é imprescindível pô     r em destaque que todas as alterações legislativas, inicialmente, são alvos de incertezas e questionamentos.

Em contrapartida, é de extrema relevância que todos aqueles envolvidos no processo de elaboração, execução e fiscalização da correta aplicação da norma estejam necessariamente envolvidos, atentos e, principalmente, abertos à discussão e aos questionamentos, desde o princípio e em todo o processo.

A nova modalidade licitatória tem por objetivo colaborar com as contratações públicas de grande vulto, melhorando as formas de cooperação entre os particulares e a Administração Pública. Afinal, esta, por si só, nem sempre é capaz de atender, nem compreender exatamente quais são as suas necessidades e as melhores formas para solucioná-las.

Atualmente, aqueles que atuam no mercado público podem falar com propriedade sobre os inúmeros casos nos quais contratações públicas não tiveram um desfecho favorável, tendo em vista, entre outros motivos, a ausência de informações técnicas sobre o que precisa ser contratado. Em todos os casos, as figuras que sofrem o prejuízo são as mesmas: a Administração Pública, que terá despendido tempo e dinheiro para a tentativa falha de consecução das suas necessidades e, por fim, toda a sociedade, para a qual não chegarão os serviços essenciais ao mínimo existencial estabelecido pela Constituição Federal.

Por fim, independentemente da modalidade  ou lei aplicáveis, as partes envolvidas não podem olvidar os princípios que, obrigatoriamente, devem ser assimilados, compreendidos e aplicados às contratações públicas, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, supremacia do interesse público, probidade administrativa, julgamento objetivo, vinculação ao edital, transparência, competitividade, entre outros.

Sobre a Autora

Isabela Montoro

Advogada, graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná em Londrina, local em que morou até o final de 2018. Acredita nas políticas públicas que visam facilitar o acesso de todos à educação e ao conhecimento, pois consistem na principal forma de se alcançar uma sociedade consciente, participativa e, consequentemente, mais igualitária.