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Gestão e Fiscalização de Contrato à luz do Decreto 9.957, de 06/08/2019.

Entenda o procedimento para relicitação nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário

No último dia 06 de agosto, o Presidente da República assinou o Decreto nº 9.957 que estabelece o procedimento para relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário de que trata a Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017.

O Artigo 2º deste decreto estabelece as seguintes diretrizes do processo de relicitação:

I - continuidade, regularidade e eficiência na prestação dos serviços contratados aos usuários; e

II - transparência, necessidade e adequação das decisões dos órgãos e das entidades competentes.

Para debatermos sobre os impactos desse decreto para a área da gestão e fiscalização de contratos administrativos convidamos Carlos Toledo, procurador do Estado de São Paulo e doutor em Direito Público.

Pergunta: Tanto o novo decreto quanto a Lei 13.448/17 estabelecem as diretrizes gerais para os contratos de parceria no âmbito do Programa de Parceria de Investimentos – PPI – nos setores rodoviários, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal. Você poderia explicar um pouco mais sobre este programa para os gestores públicos?

Resposta:

A lei em questão regulamenta aspectos relacionados aos denominados “contratos de parceria”, conforme terminologia criada pela Lei nº 13.334/2016 (Lei do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI). Consideram-se contratos de parceria a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante.

O Programa em questão foi lançado pelo Governo Federal em 2016, visando resolver denominados “gargalos” no tocante aos investimentos em infraestrutura, especialmente em relação aos contratos de parceria que se tornaram economicamente inviáveis por conta da queda de demanda motivada pela crise econômica – o que ocorreu, por exemplo, com algumas concessões de aeroportos.

Pergunta: Ainda nas disposições preliminares do decreto nos deparamos com princípios caros à Administração Pública e que funcionarão como diretrizes para o processo de relicitação. Como pode o Gestor de Contratos trabalhar a análise dessas diretrizes e, por ocasião, precisar pondera-los na ocasião de um novo processo licitatório?

Resposta: 

O artigo 2º do Decreto reafirma alguns princípios que já constavam da legislação e que dizem respeito à adequação dos serviços prestados por meio desses contratos, como os princípios da continuidade, regularidade e eficiência. Poderíamos acrescer também outros princípios enunciados no art. 6º, § 2º da Lei nº 8.987/99 como a segurança, a atualidade, a generalidade, a cortesia na sua prestação e a modicidade tarifária. Além disso, dispõe acerca da necessidade de usar de transparência no processo decisório e justificar devidamente a necessidade e adequação da decisão tomada.

Evidentemente, não será o Gestor do Contrato que decidirá sobre a relicitação do ajuste, haja vista o complexo processo decisório constante da lei, que abrange as agências regulatórias e autoridades do mais alto escalão governamental.

O Gestor do Contrato, por ter a expertise decorrente do acompanhamento da execução contratual, terá importante papel em municiar as autoridades em questão de todos os elementos de informação necessários à tomada da decisão que melhor atenda ao interesse público.

Pergunta: Em observância aos itens obrigatórios no requerimento de relicitação, que deverá ser formulado por escrito pelo contratado originário à agência reguladora competente, quais itens você destacaria como pontos de atenção?

Resposta:

Todos os itens constantes do art. 3º do decreto são importantes e outros elementos podem ser solicitados pela agência competente. Destaco especialmente o dever de transparência do contratado em relação à sua dificuldade ou incapacidade de prestar o serviço adequadamente e a necessidade de fornecer informações fidedignas em relação a todas as situações jurídicas e econômicas decorrentes do contrato. Em outras palavras, não pode haver “esqueletos” no armário, pois isso poderá ocasionar a responsabilização do contratado – e eventualmente dos seus administradores e funcionários que ocultarem ou falsearem as informações. Daí a importância também de que os órgãos envolvidos na relicitação façam um check list rigoroso e analisem cuidadosamente a documentação fornecida.  

 

Pergunta: O procedimento de qualificação prevê que a análise prévia da Agência reguladora competente deve considerar a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação (Capítulo III da Lei 13.448), a manifestação do Ministério da Infraestrutura quanto ao escopo da política pública formulada para o setor correspondente e a posterior deliberação do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República. Como você enxerga a eficiência deste processo e o possível impacto para os setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário no decorrer do procedimento de qualificação?

Resposta:

Como se pode observar, não será um processo rápido. Mas entendo que isso se justifica, dado o vulto dos contratos e a necessidade de contemplar todos os aspectos envolvidos no processo decisório. É uma decisão que congrega aspectos técnicos, econômicos, regulatórios e, claro, políticos. Sobre o impacto, é difícil fazer uma análise prévia, visto que envolve diversas variáveis, como o nível de transparência das informações disponíveis sobre o contrato, a conjuntura de investimento, eventuais questionamentos judiciais ao processo etc. Acredito que somente após uma primeira experiência teremos uma noção mais clara sobre os acertos e desacertos dessa solução.

Pergunta: Quanto ao procedimento de relicitação, estão a agência reguladora competente ou o Ministério da Infraestrutura incumbidos de adotar as medidas necessárias tais como: elaborar e celebrar o termo aditivo, publicar o edital e conduzir o procedimento licitatório e, por fim, celebrar e gerir o futuro contrato de parceria. Quais as principais diferenças neste processo para um procedimento de licitação?

Resposta:

Não é substancialmente diferente de realizar uma licitação para a celebração de um novo contrato de parceria, ressalvado o cuidado para que o contratado não participe, direta ou indiretamente, da nova licitação, conforme preceitua o art. 16 da Lei 13.448/17. Porém, para que a licitação seja efetivamente atrativa, deve haver o criterioso cumprimento do que dispõe o art. 17 do mesmo diploma, no tocante às informações constantes do estudo técnico de viabilidade econômica e operacional da nova contratação. São tais elementos que propiciarão segurança aos licitantes no tocante aos riscos e benefícios da contratação posta em disputa.

Pergunta: Por fim, quanto ao termo aditivo (art. 15 da Lei 13.448/17) e as cláusulas obrigatórios, qual a inovação que você apontaria neste decreto?

Resposta:

Eu diria que tal aditivo é, basicamente, uma forma mais sofisticada de distrato, de natureza condicional. Talvez o aspecto mais inovador seja a imposição da celebração de compromisso arbitral ou outro mecanismo privado de resolução de conflitos, para solução das pendências entre as partes. Já não é novidade a possibilidade do uso de arbitragem nesse tipo de contrato, mas nunca foi estipulado na lei como algo impositivo. Mas é compreensível que assim seja, pois, para que a relicitação seja bem sucedida, é necessário que haja a rápida solução das pendências contratuais e a arbitragem é realmente mais célere que a discussão pelas vias judiciais. 

 

SOBRE O ENTREVISTADO

Carlos Toledo é doutorando, mestre e graduada em Direito pela Universidade de São Paulo. Atua como Procurador do Estado desde 1993, já tendo exercido as atribuições do Conselheiro Eleito do Conselho Superior da PGE/SP (2005-2006), Procurador Chefe do Centro de Estudos da PGE/SP (2007-2008) e Procurador Chefe do Centro de Estudos do PGE/SP (2009-2019). É professor do Instituto Brasileiro de Educação em Gestão Pública, da Universidade Nove de Julho e da Universidade São Judas Tadeu. Já atuou como Presidente do Conselho Curador da Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado (2009-2010) e do Conselho de Administração da São Paulo Previdência (2009-2011). Foi laureado com o prêmio Estado em Juízo pela PGE/SP no ano de 2015.

 

Sobre a Autora

Mestre em Educação com foco em Políticas Públicas; Professora Licenciada em História e Consultora Educacional de Ensino e Aprendizagem com ênfase no desenho e customização de programas educacionais. Pesquisadora no campo da História da Educação e Política Educacional. Coordenadora de Cursos e Ensino e Aprendizagem do IBEGESP. Acredita que a Educação e acesso à informação é o caminho para implementação, monitoramento e avaliação de políticas públicas de sucesso.