Como funciona a contratação de publicidade na Administração Pública

O Dr. Edvaldo Costa Barreto Júnior, advogado, especialista em direito publicitário, concedeu entrevista à Radar IBEGESP para esclarecer sobre os procedimentos para contratação de publicidade na administração pública previstos na Lei 12.232/10.

Primeiramente, como podemos entender publicidade na Administração Pública?

A publicidade feita pela Administração Pública (ou publicidade governamental) pode acontecer de duas formas: publicidade institucional ou publicidade de utilidade púbica (ou interesse social). A publicidade institucional é aquela que tem por objetivo, essencialmente, divulgar feitos e realizações da Administração, enquanto que a publicidade de utilidade pública contém, normalmente, um comando ao destinatário da mensagem. Como exemplo de publicidade institucional temos a divulgação da realização de reforma em determinada escola pública. Já com relação à publicidade de utilidade pública, podem ser citadas como exemplo as campanhas de combate à dengue. 

Publicidade na administração pública: entenda o objetivo da Lei 12.232/2010

Sabe-se que para contratação de publicidade na Administração Pública, há que se observar a Lei 12.232/2010. Qual o objeto desta lei e vedações para sua aplicabilidade?

Esta lei regula somente as contratações de serviço de Publicidade na Administração Pública. A área da comunicação, considerada no seu sentido mais amplo, comporta diversas espécies, a saber: a atividade publicitária, a atividade de assessoria de imprensa, a atividade de relações públicas e a promoção de eventos, dentre outras. Levando-se em consideração essa subdivisão, a Lei 12.232/2010, que regula o procedimento licitatório e os contratos de publicidade firmados pela Administração Pública, houve por bem excluir da sua aplicabilidade as ações de comunicação diversas da atividade publicitária. É sob essa ótica que se entende a vedação prevista no §2º do artigo 2º da Lei 12.232/2010. Isto é, a contratação de assessoria de imprensa, de relações públicas e de realização de eventos feitas pela Administração Pública não são regidas pela Lei 12.232/2010, e sim pela Lei 8.666/1993.

No entanto, é facultada a contratação de atividades complementares na prestação de serviços de publicidade, como: 1. O planejamento e a execução de pesquisas de avaliação e geração de conhecimento sobre o mercado, meios de divulgação e público-alvo; 2. A produção e a execução técnica das peças e de projetos publicitários criados; e 3. A criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária. 

O que são as agências de publicidade? Qual papel desempenham no processo licitatório?

É preciso aclarar que os serviços de publicidade prestados à Administração Pública somente poderão ser feitos por intermédio de agências de propaganda e que tenham obtido o Certificado de Qualificação Técnica, fornecido pelo Conselho Executivo de Normas-Padrão - CENP, ou seja, a licitação será realizada para a contratação de agências de publicidade, sendo possível contratar mais de uma agência. A agência é a empresa que desempenhará as atividades que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.

Trata-se de um conceito legal, que, na prática, pode ser traduzido pela empresa que, a partir da apresentação pelo Poder Público de determinado problema de comunicação, cria a campanha publicitária, elabora o plano de mídia e promove a sua execução por meio de fornecedores externos, com vistas à sua divulgação por meio dos mais diversos veículos de comunicação, tais como TV, rádios e outros. 

As principais peculiaridades na contratação de publicidade na administração pública pela Lei 12.232/2010:

O rito da contratação de agência de publicidade pela Administração Pública previsto na Lei nº 12.232/2010 possui contornos peculiares quando comparados com aqueles próprios da Lei nº 8.666/1993. As peculiaridades podem ser verificadas não somente na fase interna, como também na fase externa da licitação. Na fase interna, a novidade inicial é dada pela possibilidade de que dispõe a Administração Pública de estabelecer a quantidade de agências que poderão ser contratadas após a conclusão do certame.

Outra peculiaridade é o fato de que, além da Comissão de Licitação, a lei impõe a formação de outra comissão, identificada como subcomissão técnica. Esta será incumbida de julgar as propostas técnicas apresentadas pelas agências concorrentes, atribuindo-lhes pontuação de acordo com o seu julgamento. Ainda na fase interna, merece destaque a imposição legal no sentido de que o tipo de licitação a ser adotada deve ser sempre a melhor técnica ou melhor técnica e preço, nunca o preço como critério exclusivo de seleção das propostas. Já na fase externa, podem ser verificadas duas peculiaridades: a primeira se refere ao fato de que as propostas técnicas, mais especificamente as propostas de comunicação publicitárias, que serão objeto de julgamento pela subcomissão técnica, devem ser apresentadas pelas agências licitantes de modo a não ser possível a sua identificação. É a chamada proposta apócrifa. O objetivo do legislador com tal medida foi possibilitar o julgamento mais imparcial possível. A segunda peculiaridade se refere aos documentos de habilitação, que são apresentados somente ao final do processo e apenas pelas agências vencedoras do certame (há a inversão de fases assim como no pregão).

Considerando que é contratação de natureza peculiar, como se procede a análise técnica desta licitação?

A análise técnica se dá a partir de um problema de comunicação hipotético, apresentado pela Administração como anexo do edital, o denominado briefing. A partir deste, as agências licitantes elaboram propostas de campanhas publicitárias, incluindo as peças que seriam divulgadas, a descrição do conceito da campanha, o plano de mídia, dentre outros elementos. Nos editais são previstas também a apresentação pelas agências de casos de sucesso que já foram realizados por ela para análise se sua capacidade técnica.

É importante destacar que esta análise é feita por uma subcomissão técnica. 

É a subcomissão técnica que julga as propostas técnicas apresentadas pelas agências licitantes e atribui-lhes as notas respectivas. Após a atribuição das notas, é feita a identificação das agências e, ato contínuo, realizada a classificação. A existência da subcomissão técnica, em paralelo à Comissão Licitante, além de imposição legal, foi a forma que o legislador encontrou para conferir imparcialidade no julgamento do certame.

Quais as principais cautelas e/ou observações recomendadas ao gestor público nesse processo de licitação?

Durante o procedimento licitatório, a atenção do gestor público deve ser voltada para cercar-se de cuidados no sentido de conferir plena autonomia à subcomissão técnica para que o julgamento das propostas técnicas seja feito da forma mais imparcial possível. Além de selecionar os seus membros com base em critérios objetivos, de modo a tratar todos os licitantes de maneira isonômica.

Conheça os principais pontos de atenção

Para auxiliar o leitor, a Radar IBEGESP traz o resumo das principais peculiaridades do procedimento licitatório da Lei 12.232/2010: 

• A licitação deverá ser por melhor técnica ou técnica e preço (critério de julgamento);
• Só poderão ser contratadas agências de publicidade para prestação de serviços de publicidade com a Administração Pública;
•  As agências deverão ter o Certificado de Qualificação Técnica, fornecido pelo Conselho Executivo de Normas-Padrão – CENP;
• Além da Comissão de Licitação, que coordena os trabalhos, há a figura da subcomissão técnica, que analisará as propostas técnicas;
• A subcomissão técnica deverá ser formada, no mínimo, por três membros especializados na área de comunicação, publicidade ou marketing e sua escolha se dará por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que conterá, no mínimo, o triplo do número de integrantes;
•  A relação dos nomes da subcomissão deverá ser publicada no diário oficial no mínimo dez dias antes da sessão pública, e qualquer interessado poderá impugnar a pessoa integrante dessa relação em até 48 horas antes da realização da sessão pública;
•  As propostas técnicas são apresentadas em vias não identificadas e vias identificadas, sendo encaminhadas para a análise da subcomissão técnica as vias não identificadas, com o escopo de se garantir a impessoalidade da análise;
• Somente após a divulgação de planilha geral com as pontuações do julgamento das propostas técnicas é que se identificará as licitantes, ao unir as propostas não identificadas (já analisadas) com as de igual teor identificadas;
• Há a inversão de fases, ou seja, primeiro são analisadas as propostas e depois os documentos de habilitação;
• A contratação poderá ser formalizada com mais de uma agência para prestação dos serviços de publicidade, desde que justificado.

---