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Nova Lei de Licitações: conheça os principais pontos do projeto de lei aprovado pelo Senado Federal

Confira a entrevista completa com Maryberg Braga Neto, consultora em Licitações e Contratos

Após décadas de tramitação, ao que tudo indica, em breve, nós teremos uma Nova Lei de Licitações. No finalzinho de 2020, já sem esperanças de novas movimentações acerca do tema – tendo em vista todo os percalços enfrentados em razão da pandemia da Covid-19 – todos nós fomos surpreendidos: no dia 10/12, por meio de sessão remota, o Plenário do Senado Federal  aprovou o Projeto de Lei (PL) nº 4.253/2020.

Sim, esse não é o primeiro projeto relacionado à nova lei. Conforme salientado ali em cima, a discussão de um novo marco legal já atravessou décadas e, consequentemente, deu origem a uma vasta lista de projetos de lei, que acabaram sendo anexados ao atual (PLs nº 1292/1995, 6814/2017 e tantos outros).

Considerando o longo histórico para a aprovação da nova lei, este também não é o primeiro artigo – tampouco o último – que publicaremos sobre o tema. Desde 2019, nós da Redação Radar IBEGESP estamos de olho em todas as atualizações acerca do assunto: em nossa edição de setembro, tivemos um bate-papo super bacana com Márcia Walquíria, que é pós-doutora em Gestão de Políticas Públicas e doutora em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP. Já na edição do mês seguinte daquele mesmo ano, nós publicamos um artigo  sobre uma das maiores novidades relacionadas à nova lei: o diálogo competitivo, uma nova modalidade de licitação.

Agora, após a consolidação por parte da Secretaria Geral da Mesa no Senado Federal, o texto do PL nº 4.253/2020 será enviado à Presidência da República, que poderá sancioná-lo ou até mesmo vetá-lo, total ou parcialmente, no prazo de 15 dias úteis contados da data do recebimento.

Assim, tendo em vista as próximas movimentações, nós convidamos Maryberg Braga Neto, consultora em Licitações e Contratos, para mais uma proveitosa entrevista sobre a Nova Lei de Licitações. Teve de tudo: comentários sobre os principais avanços e polêmicas previstas no Projeto da Nova Lei e muito mais. Confira!

PERGUNTA: Muitos especialistas têm dito que o Projeto da Nova Lei de Licitações (PL nº 4.253/2020) engloba diversas regras oriundas de Decretos, Portarias e Instruções editadas pela União, bem como positiva orientações dos órgãos de controle, como as do TCU. Você concorda com esse posicionamento? Cite alguns exemplos.

RESPOSTA: Tratar de novidades sempre é especialmente desafiador, mas quando se trata de licitações e contratações esse desafio torna-se muito maior. As variáveis são inúmeras e os cenários os mais diversos.

Retornando a questão, concordo sim. Foi o que aconteceu. O PL agregou uma lista sem fim de regras estabelecidas no âmbito da União e muitas posições contidas em acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU). Herdou muito conteúdo das leis hoje vigentes, como as Leis do Pregão, do Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e das Estatais, além da própria lei geral de licitações.

O PL trouxe, sem constrangimentos, para todo o ambiente nacional – exceto para as Estatais, que possuem regime jurídico próprio – as experiências já vividas com as licitações em território nacional, especialmente por meio de normativos federais já testados, como é o caso do Sistema de Registro de Preços (SRP), hoje regulamentado na esfera federal pelo Decreto Federal nº 7.982 de 2013, somado a algumas previsões contidas no Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011 que regulamenta a lei do RDC. O PL vai autorizar, por SRP, obras padronizadas. É um avanço.

Traz o pregão eletrônico como obrigatório tal como previsto no Decreto Federal 10.024/2019. Os municípios que cuidem de se estruturar.

Especialmente para fase preparatória, quando se trata de planejamento das contratações, mas sem a ela se restringir, se valeu de forma extremamente plena de inúmeras instruções normativas federais para disciplinar o planejamento das licitações e contratos, o que acabará engessando os estados e municípios. São exemplos:

  • Instrução Normativa nº 01/2019 – Trata da elaboração de Plano Anual de Contratações;
  • Instrução Normativa nº 05/2017 – Dispõe sobre a contratação de serviços no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional e exige delas planejamento minudente, com destaque para a necessidade de documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar, termo de referência e análise de risco;
  • Instrução Normativa nº 01/2019 – Regulamenta o processo de contratação de soluções e Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) e exige planejamento muito detalhado, destacando-se, da mesma forma, a necessidade de documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar, termo de referência e análise de risco;
  • Instrução Normativa nº 40/2020 – Regulamenta a elaboração de estudo técnico preliminar, o famoso ETP;
  • Instrução Normativa nº 73/2020 – Regulamenta o procedimento administrativo para a pesquisa de preços no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

São normas importantes, mas muito complexas e burocráticas. A capacitação dos envolvidos, seja do setor público ou do setor privado, torna-se necessária, indispensável. A Lei nacionalizou suas normas.

PERGUNTA: Especialistas também apontam que o Projeto engloba muitas inovações já propostas pela Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16). Como você analisa essa questão e quais são os principais pontos de semelhança com a lei aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista?

RESPOSTA: O PL 4253/2020 tem muito da Lei das Estatais e, por sua vez, essa tem muito da Lei do RDC. Gosto muito da Lei nº 13.303/2016. É uma jovem lei que representa as melhores práticas em licitações no país. Tem o integral DNA da Lei do RDC. Vem com o intuito de simplificar o processo licitatório e garantir a celeridade das contratações das Estatais. Isto acontece na fase externa, porque a regra é o racional do pregão para tudo. E a fase preparatória também é bem pensada. Tudo isso, também, foi previsto pelo PL 4253/2020.

A maior novidade da Lei das Estatais em relação à Lei nº 12.462/2011(RDC) é o regime de execução por contratação semi-integrada, que prestigia a adoção de soluções mais inteligentes, tecnológicas, competitivas e ao menor custo, permitindo ofertas dos licitantes que melhorem o projeto básico da Administração. E ele compõe o PL 4253/2020.

A contratação integrada é novidade para o PL, mas está previsto no ordenamento desde a Lei do RDC e foi recepcionada pela Lei das Estatais. É um regime que já foi testado no Brasil.

O mesmo se diz do critério de maior retorno econômico, contratos de eficiência e as regras de Compliance previstas na Lei das Estatais, que estão no novo PL e foram importados das citadas leis vigentes.

A busca do desenvolvimento nacional sustentável também veio do RDC e da Lei das Estatais e, no PL, ele vem como um princípio das licitações. De ambas as leis vigentes que trataram de sustentabilidade social e ambiental, o PL acolheu:

  1.  As certificações ambientais;
  2.  A disposição final adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras;
  3.  A mitigação por condicionantes e compensação ambiental definidas nas licenças ambientais;
  4.  A utilização de produtos, equipamentos e serviços ecologicamente eficientes;
  5.  A avaliação do impacto de vizinhança;
  6.  A proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial e a acessibilidade.

Ademais, disciplinou a possibilidade da exigência da certificação da qualidade do produto e processo de fabricação – inclusive sob o aspecto ambiental – e a possibilidade de estabelecimento de remuneração variável do contratado vinculada ao seu desempenho com base também em critérios de sustentabilidade ambiental.

O PL acolheu com louvor o conceito de ciclo de vida do objeto, condição prestigiada por ambas as leis vigentes. São muitas as previsões do PL que vieram dessas leis.

No que pecou o PL: trouxe o velho conceito de modalidades licitatórias. A Lei do RDC não traz modalidades e a das Estatais traz o pregão como modalidade, mas as demais licitações não são modalidade, são LRE – Lei de Responsabilidade das Estatais. O PL perdeu a oportunidade de evoluir.

PERGUNTA: Considerando que a licitação, para além de envolver o uso de recursos públicos, é um meio para a implementação das políticas públicas, cite quais foram, na sua opinião, os maiores avanços trazidos pelo Projeto da Nova Lei de Licitações nesse sentido.

RESPOSTA: Há novidades. O PL faz uso da legislação para a concretização de políticas públicas para valorizar a indústria e os prestadores de serviços nacionais em relação aos estrangeiros. Essa herança vem cedida pela Lei nº 8.666/1993.

E cuida do social. Vamos a alguns exemplos:

  • O edital poderá exigir que o contratado destine um percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação às mulheres vítimas de violência doméstica e pessoas oriundas ou egressas do sistema prisional;
  • Poderá ser estabelecida margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras e para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis;
  • Como terceiro critério de desempate, busca a promoção da igualdade de gênero no mercado de trabalho: “desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens em mulheres no ambiente de trabalho”.

Há também critérios de desempate complementares, tais como:

  1. Empresas locais, estabelecidas no território da Administração Pública estadual licitante ou no Estado em que se localiza a Administração Pública municipal licitante;
  2. Empresas brasileiras, empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País, empresas que comprovem a prática da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos de mitigação, nos termos da Política Nacional sobre Mudança do Clima (Lei nº 12.187/2009).

Enfim, há essas e outras regras importantes para a concretização de políticas públicas.

PERGUNTA: Em artigo  publicado na Uol no dia 19/01/2021, os economistas Cleveland Prates e César Mattos fazem uma crítica às regras de margem de preferência previstas no art. 26 do PL nº 4.253/2020, afirmando que tal dispositivo amplia demasiadamente a discricionariedade do órgão licitante. Qual a sua opinião sobre esse ponto da lei em específico?

RESPOSTA: Pois bem, já dissemos que o PL faz uso da legislação para a concretização de políticas públicas.

Temos que considerar que o PL 4253/2020 torna preferencial o modo eletrônico para licitar. E para pregão, isto é obrigação. Com certeza tal condição, atinge os municípios que ainda trabalham com licitações presenciais justamente para prestigiar o mercado local. Não há dúvidas que haverá uma mudança de cenário.

Para mitigar tal situação estimula fortemente o princípio do parcelamento, referente às compras para considerar  a viabilidade da divisão do objeto em lotes; o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e  o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.

E mais, agora conforme sua questão: permite prever na licitação, de forma opcional, margens de preferência para fomentar o comércio nos âmbitos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e, ainda, para países do Mercosul, desde que haja reciprocidade com o País.

São políticas públicas nacionais, estaduais e locais. Vejo sem maiores críticas. Os objetivos do Estado Brasileiro podem ser concretizados por muitos meios, e o PL 4253/2020 adotou alguns deles.

PERGUNTA: Um dos objetivos do IBEGESP é disseminar boas práticas na Administração Pública e, por isso, estamos sempre atentos aos números. Nesse sentido, de acordo com auditoria realizada pelo TCU em 2019, o número de obras paradas no país financiadas com recursos federais era de 14.000. Analisando tais dados, você considera que a previsão de retomada da obra por parte da seguradora em caso de inadimplemento – art. 101 do PL nº 4.253/2020 – consiste em medida plausível e eficaz para proteger a Administração?

RESPOSTA: O step in é um instituto muito importante nas concessões e nas Parcerias Público Privadas (PPPs). Vamos ver como ficou no PL 4253/2020: nosso PL restringiu tal exigência para as obras e serviços de engenharia de grande vulto, aquelas com valor estimado superior a 200 milhões de reais.

Esses editais poderão exigir a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% do valor inicial do contrato.

Como consequência, o edital poderá estabelecer a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. Nesse sentido, já na formalização do contrato original e seus aditivos, a seguradora comparece como interveniente anuente, podendo assumir o contrato e subcontratar a conclusão objeto. Quando essa assumir a conclusão do objeto, estará dispensada da obrigação de pagar o prêmio; a contrário sensu pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice.

Entendo que a seguradora, diante das condições do edital e da minuta de contrato, ao concordar em conceder/prestar a garantia a potenciais licitantes, está de forma indireta (mas quase direta) selecionando rigorosamente empresas que suportem o contrato até o final. Então, já teremos como licitantes - empreiteiras ou consórcios –  aquelas que passaram por um crivo inicial rígido, reduzindo o risco do inadimplemento contratual.

Mesmo assim, se durante a execução acontecer o inadimplemento total ou parcial, a seguradora acaba se obrigando a continuidade do contrato, para não incorrer no pagamento da integralidade da importância segurada indicada na apólice.

Esse procedimento, sem dúvida, reduzirá o problema de obras inacabadas. Contudo, tudo em um preço: as contratações ficarão mais caras.

PERGUNTA: Explique sobre a previsão do art. 171 do PL, que traz, em linhas gerais, a obrigatoriedade de os órgãos de controle se orientarem pelos enunciados das Súmulas do TCU. Muitos especialistas – além de alegarem a sua inconstitucionalidade – têm levantado que se tal dispositivo não for vetado, causará o engessamento da atuação de gestores estaduais e municipais. Como você vê tal questão?

RESPOSTA: De forma muito prática, vejo que traz segurança jurídica para aqueles que militam e põem as mãos na massa na área de licitações e contratos. Engessamento dos Estados e Municípios nem tanto, porque hoje as súmulas e muitos acórdãos do TCU já são um norte observado pelos entes das três esferas na tomada de decisões. Gosto muito das posições do TCU pelo conforto e segurança que trazem. Interessante repisar o texto do Art. 171 do PL:

Os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados.

Hoje já temos em vigor a Súmula 222 do TCU que, em alguma medida, reflete a pretensão do PL: “Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Mas há outro olhar. Tal previsão afronta a Constituição Federal visto que não há autorização de verticalidade nas decisões do TCU em relação aos demais Tribunais. Ao contrário, há a independência entre eles. Contudo, minha opinião é que seja fortemente desejável que esteja harmonizada em território nacional jurisprudência das Cortes de Contas.

Contudo, considerando a inconstitucionalidade do art. 171 avalio um ponto importante para o veto pelo Presidente da República.

PERGUNTA: Você vê que existirá dificuldade de os pequenos municípios fazerem frente às novidades e modernizações trazidas pelo Projeto da Nova Lei de Licitações? Qual o grau de importância da capacitação desses servidores públicos diante da vindoura lei e como deverá ocorrer essa formação?

RESPOSTA: Vejo como uma especial oportunidade para os agentes estaduais e municipais se capacitarem e de serem valorizados. Sem sacrifícios nada acontece em qualquer setor.

Segundo o PL, a Administração Pública deve promover gestão por competências e disponibilizar meios para capacitação, além de ter que observar o princípio da segregação de funções, já que está vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

A segregação de funções obrigará a Administração a dispor de um importante e obrigatório reforço para as áreas de contratação como um todo. A novidade aqui é que a realidade está contemplada no PL. Se faz urgente tal reconhecimento.

Mas o PL permite um tempo maior para que os municípios se organizem: o art. 175 do PL reza que municípios com até 20.000 habitantes terão o prazo de 6 anos, contado da data de publicação da nova Lei, para cumprimento dos requisitos quanto a seus agentes estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º do PL.

Bem pensado, mas os Municípios precisam se organizar a partir de agora, porque 6 anos passam rápido demais.

PERGUNTA: Para finalizar, há algum ponto da lei que você considera “polêmico” e que deve ser vetado? Se sim, cite exemplo(s).

RESPOSTA: Sem dúvida o que deve ser vetado no meu ponto de vista é o § 7º do Art. 45 do PL. Vejamos a redação e o impacto causado pelo dispositivo:

§ 7º Os regimes de contratações integrada e semi-integrada somente poderão ser aplicados nas licitações para a contratação de obras, serviços e fornecimentos cujos valores superem aquele previsto para os contratos de que trata a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

Uma falta de senso limitar a adoção dos regimes de contratação integrada e semi-integrada para obras e serviços de engenharia até o limite estabelecido pela Lei de PPPs (Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004): máximo de R$10 milhões.

É óbvio que obras de menor porte devem estar autorizadas à adoção dos regimes de contratação integrada ou semi-integrada. Se não houver o veto, esses objetos estarão alijados de uma inovação do PL de alta relevância, dificultando, por exemplo, a busca de novas tecnologias.

São regimes que prestigiam a adoção de soluções mais inteligentes, tecnológicas, competitivas e ao menor custo, permitindo ofertas dos licitantes que melhorem o projeto básico da Administração, no caso da semi-integrada, ou que apresentem suas soluções tecnológicas quando se tratar de contratação integrada.

Que venha o veto para o § 7º do Art. 45 do PL. Toda a Administração Pública ganhará, e, de consequência, a população.

Sobre a Entrevistada

Gerente de Licitações da SABESP, 30 anos na área – desde 03/1997 a 12/2006. Pregoeira Oficial. Integrou o grupo de serviços terceirizados do Governo do Estado SP desde sua criação. www.cadterc.sp.gov.br Integrou o grupo para elaboração de licitações sustentáveis www.cqgp.sp.gov.br/grupos_tecnicos/gt_licitacoes/index.htm. Elaboração de modelagens avançadas na área de licitações e contratações inclusive contratos sob performance. Experiência em licitações internacionais - financiamento internacionais como BIRD, BID, JICA (JBIC). Pareceres em resposta a questionamentos Tribunais de Contas Estaduais e da União. Elaboração de editais de licitações na modelagem Parceria Publico-privada. Elaboração de licitações na modelagem Locação de Ativos para saneamento básico.

Sobre a Autora

Isabela Montoro

Advogada, graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná em Londrina, local em que morou até o final de 2018. Acredita nas políticas públicas que visam facilitar o acesso de todos à educação e ao conhecimento, pois consistem na principal forma de se alcançar uma sociedade consciente, participativa e, consequentemente, mais igualitária.