Dúvidas? 11 3052-2529 | 0800 771 2529 Login

O QUE MUDA NA PRÁTICA COM A NOVA LEI DAS ESTATAIS

A Radar IBEGESP entrevistou com exclusividade o advogado, mestre em direito do Estado pela PUC/SP e professor de direito administrativo, Thiago Donnini, para esclarecer pontos polêmicos da nova legislação.

O novo marco regulatório estabelecido pela “Lei das Estatais” (Lei 1.3303/2016) no que se refere a Licitações e Contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista era esperado há pelo menos 20 anos no ordenamento jurídico.

Mas somente em 2016 houve um avanço significativo, devido ao conturbado cenário político nacional, e à “crise de confiança” com relação às estatais brasileiras, o que acabou impulsionando a criação de uma nova legislação, pautada em maior transparência nos processos licitatórios e de gestão de contratos públicos, conforme explica o professor Thiago Donnini.

“Em 1998 foi feita uma reforma da Constituição Brasileira, uma emenda, dizendo que as empresas estatais teriam um regime próprio para as suas contratações públicas, diferente do ordenamento geral da administração pública. Desde então, surgiram projetos de lei que tentavam regulamentar, mas não avançavam.”

 

A força da Operação Lava Jato na criação da Nova Lei das Estatais 

“Em 2016, já estava em curso a Operação Lava Jato, e ela acabou impulsionando um projeto de lei que, além de alterar o regime de licitações e contratos das empresas estatais, também redefiniu aspectos relacionados à governança e a estrutura societária das estatais”, esclarece o professor de direito administrativo do IBEGESP.

A nova legislação (Lei 13.303/2016) em substituição à “Lei de Licitações e Contratos” (Lei 8.666/1993) introduz modificações relevantes porque deixa de supervalorizar procedimentos e ritos burocráticos e passa a valorizar a especificidade de cada contrato decorrente da licitação. 

Com a nova legislação há uma clara mudança de “mindset” das empresas vinculadas aos Governos no que se refere à burocracia, como afirma, Thiago Donnini:

“A licitação não é um fim em si mesmo, o objetivo dela é viabilizar um bom contrato. Então a nova lei dá menos ênfase aos ritos e aos procedimentos e mais importância aos resultados dos ajustes contratuais”.

 

Dentre as novas disposições da lei, temos também uma importante mudança nos critérios de preenchimento de altos cargos administrativos e quadro de membros conselheiros das estatais. Há uma valorização de aspectos técnicos como formação acadêmica, experiência na área de atuação da empresa, além da proibição de acumulação de cargos, bem como a implementação de práticas de Governança Corporativa

O objetivo é evitar o tráfico de influência de dirigentes de partidos políticos na gestão das estatais, e o uso da máquina pública para desvio de verbas e lavagem de dinheiro, como ocorreu no caso da Petrobrás, denunciado pela Operação Lava Jato e amplamente divulgado pela mídia nacional. Portanto, o novo cenário traz uma importante reflexão.

Orçamento Sigiloso 

Dentre as inovações nos processos licitatórios de obras, está a possibilidade do “orçamento sigiloso” e a “inversão de fases” de proposta e habilitação. No caso da habilitação, que poderá anteceder a fase de julgamento de propostas, o professor Thiago Donnini afirma que alguns órgãos de controle veem com receio a questão do orçamento sigiloso.

“Em tese é importante, mas há um receio, por parte de órgãos de controle, de que se dê espaço para algum tipo de prática ilícita. A nossa experiência é de que qualquer licitação só é aberta tendo como referência algum orçamento que é público. Na lei geral de licitações se estabelecia um valor máximo. Na nova lei há a possibilidade de abrir uma nova licitação sem revelar o valor do orçamento e aí se deixa para o mercado definir o preço. Existem instituições internacionais que recomendam e apontam este sistema como o mais eficaz. No entanto, no Brasil o TCU tem visto esse modelo com reservas, com receio de algum tipo de ajuste entre servidores e empresas”, afirma.

 

 

 

 

 

 

Critérios de julgamento 

Outro ponto interessante são os novos critérios de julgamento, como por exemplo, a questão do conteúdo artístico, possibilidade de um maior retorno econômico e de melhor destinação de bens alienados, ou seja, também são levados em consideração, critérios ligados a sustentabilidade.

“A lei inova bastante nos critérios de julgamento, agora são oito, temos algumas inovações como maior retorno econômico, destinação de bens, sustentabilidade etc.”, afirma Thiago.

Os Modos de Disputas 

A Lei prevê dois modos de disputas: abertos e fechados. No modo de disputa aberto os licitantes apresentam lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. Já no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e a hora designada para que sejam divulgadas.

 

Desempenho Contratual 

Sobre a importância da remuneração do contratado vinculado ao desempenho contratual o professor afirma: “A Lei antiga punia, mas não premiava; a Nova Lei permite a premiação via remuneração variável conforme os resultados, e isso tende a estimular o bom desempenho das empresas contratadas”.

Agente de licitação 

Outra novidade da nova legislação está a criação da figura do chamado: “Agente de licitação”, que é um servidor responsável pela tomada de decisões, que acompanha todos os trâmites dos processos e dá uma espécie de impulsionamento no procedimento licitatório, atribuindo responsabilidades à equipe de apoio, quando houver indícios de indução ao erro.

Além disso, os gestores ganham mais liberdade e autonomia na tomada de decisão, o que facilita e agiliza os processos, antes bastante demorados e bem burocráticos.

A nova Matriz de Risco

A “Matriz de Risco” define riscos e responsabilidades e direciona o ponto de equilíbrio econômico e financeiro, estabelecendo tanto as hipóteses de ocorrências quanto as devidas providências para as partes. No caso de contratação de obras e serviços de engenharia. “Em especial no que se refere a projetos complexos que possuem riscos de fenômenos naturais, por exemplo, agora é possível incluir cláusulas no contrato e já deixar pré-estabelecido de quem é a responsabilidade em determinadas circunstâncias”, explica Thiago. “No fundo, todo contrato é um instrumento de alocação de risco. A nossa experiência mostra que a ausência de uma boa distribuição de riscos termina por onerar a administração pública com pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro”.

 

As mudanças trazem potenciais benefícios aos cofres públicos e à sociedade em geral. No entanto, em junho de 2018, foi feito um levantamento pelo Jornal Valor Econômico, sendo constatado que a grande maioria das estatais do país, abrangendo governos federal, estaduais e municipais, ainda não estão adaptadas aos critérios que a nova lei exige.

E como o servidor e o empregado público podem contribuir para melhorias nos processos das estatais? Vale a pena refletir! 

Pensando em melhores práticas, o IBEGESP desenvolveu o curso “Governança Corporativa à luz da Lei 13.303/16 - Certificação de Conselheiros” para profissionais que já atuam ou têm interesse em se qualificar para exercer estas funções em estatais. 

Fique atento às datas de inscrição para novas turmas em nosso site. 

Thiago Donnini é Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor de Direito Administrativo do Instituto Brasileiro de Educação em Gestão Pública – IBEGESP e pesquisador da Coordenadoria de Pesquisa Jurídica Aplicada da Escola de Direito da FGV/SP Foi professor convidado do Grupo de Investigación Derecho Público Global da Universidade da Coruña (Espanha), do curso de especialização em Direito Administrativo da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), do curso de graduação em Direito da Universidade Nove de Julho e da especialização em Direito Constitucional da COGEAE/PUC/SP.