Diálogo Competitivo: entenda como funciona a nova modalidade licitatória

13 set, 2021 ● 8 minutos

Entenda como funciona:

A Lei nº 14.133/2021, publicada no dia 01/04/2021, estabelece um novo regime licitatório para toda a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, o que, no prazo de 2 anos após a sua publicação oficial, revogará as Leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011 (arts. 1º a 47-A), as quais estabelecem, respectivamente, normas gerais de licitações e contratações públicas, normas gerais sobre a modalidade licitatória do Pregão e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. Ainda que todas as alterações possuam a sua devida relevância, uma das novidades mais comentadas é a nova modalidade licitatória, o Diálogo Competitivo!

Contudo, antes de tratar sobre o que representa nova modalidade no cenário nacional, faz-se necessário esclarecer uma questão: 

Qual a origem do Diálogo Competitivo?

No que tange à origem do Diálogo Competitivo, cumpre salientar que esse não se trata de uma inovação promovida pelos legisladores brasileiros, mas sim pelo Direito Europeu. Na realidade, nos países da União Europeia, essa modalidade é conhecida como “Diálogo Concorrencial”, sendo a variação “Competitivo” de origem brasileira.

Inicialmente, a figura do Diálogo Concorrencial encontrava-se prevista na Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, posteriormente revogada pela Diretiva 2014/24/UE, a qual tornou obrigatória a aplicação da modalidade pelos Estados-Membros quando presentes algumas situações, a saber:

Artigo 26 – Item 4:

i) as necessidades da autoridade adjudicante não podem ser satisfeitas sem a adaptação de soluções facilmente disponíveis;

ii) os produtos ou serviços incluem a conceção ou soluções inovadoras;

iii) o contrato não pode ser adjudicado sem negociações prévias devido a circunstâncias específicas relacionadas com a natureza, a complexidade ou a montagem jurídica e financeira ou devido aos riscos a elas associadas.

Com relação à forma de condução do procedimento, a mencionada Diretiva, em seu art. 30, estabelece alguns regramentos, evidenciando que a modalidade em discussão é dividida basicamente em 3 fases:

  1. Pedido de participação do interessado, com o fornecimento de informações necessárias para a seleção qualitativa pela autoridade responsável;
  2. Realização do diálogo entre os participantes selecionados e a autoridade responsável;
  3. Julgamento das propostas com base nos critérios definidos no anúncio do concurso ou na memória descritiva.

Sendo assim, no cenário europeu, o Diálogo Concorrencial foi adotado para que, na hipótese de não conseguir, por si só, obter as soluções para contratações complexas, a autoridade responsável pudesse se socorrer de soluções externas provenientes dos interessados.

Mas e no Brasil?

Inspirado na modalidade europeia do Diálogo Concorrencial, o legislador brasileiro incluiu, além das outras modalidades licitatórias já existentes – o pregão, a concorrência, o concurso e o leilão – a modalidade denominada Diálogo Competitivo, definida da seguinte forma no art. 6º, XLII:

Modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

O art. 32 da nova Lei de Licitações estabelece que a modalidade em comento será aplicável pela Administração Pública nas seguintes hipóteses:

PEÇA (inserir elementos que remetam a inovação/tecnologia)

#1 Inovação tecnológica ou técnica, quando não for possível atender a necessidade pública sem adaptar soluções disponíveis no mercado, nem definir especificações técnicas precisas do objeto

#2 Quando for preciso definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer a demanda quanto à solução técnica, requisitos técnicos e estrutura jurídica ou financeira do contrato.

Ademais, a nova Lei define algumas regras para o procedimento da nova modalidade.

Qual é o procedimento do Diálogo Competitivo?

No que se refere ao procedimento do Diálogo Competitivo, importante destacar que ele é dividido em 2 fases:

1.     O diálogo entre a Administração Pública e os licitantes; e

2.     A fase competitiva.

Agora o nome da modalidade faz sentido, né? 😉

Primeiramente, o órgão ou entidade publicará o edital em sítio eletrônico oficial, no qual constarão todas as informações sobre as necessidades, exigências e critérios objetivos de seleção prévia.

Após a publicação do edital, os interessados terão o prazo de 25 dias úteis para manifestação de interesse na participação, sendo admitidos todos aqueles que preencherem os requisitos objetivos exigidos.

Ao selecionar os interessados, a Administração iniciará os diálogos, os quais serão registrados em ata e gravados por meio de áudio e vídeo. Essa fase durará até que identifique uma ou mais soluções que atendam às suas necessidades. Vale ressaltar que, neste momento, a Administração ficará proibida de revelar aos outros licitantes as soluções e demais informações sigilosas apresentadas sem o devido consentimento.

Posteriormente à declaração da conclusão da fase destinada ao diálogo entre os participantes, a Administração deverá juntar todos os registros e gravações ao processo licitatório, dando início então à fase competitiva.

O início da fase competitiva é marcado pela publicação do edital contendo a explicação da solução que atenda às necessidades do caso concreto, bem como os requisitos objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública. Os licitantes terão o prazo não inferior a 60 dias úteis da publicação do edital para a apresentação das suas propostas, as quais deverão conter todas as informações necessárias para a realização do projeto.

Quais os critérios usados para a escolha da melhor proposta?

Por fim, será escolhida aquela proposta que melhor atender – técnica e economicamente – os anseios e necessidades da Administração Pública, observando sempre o Princípio da Vantajosidade e os demais inerentes aos processos licitatórios.

Ressalte-se que todo o processo deverá ser conduzido por comissão de contratação composta por pelo menos 3 servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitindo-se a contratação de pessoal para assessoramento técnico da comissão. Tais profissionais assinarão termo de confidencialidade abstendo-se das atividades que possam configurar conflito de interesses.

Visão otimista e conclusão

Ainda que a nova modalidade aqui enfrentada seja alvo de incertezas por parte da comunidade jurídica, bem como dos gestores envolvidos nos processos de contratações públicas, é imprescindível pôr em destaque que todas as alterações legislativas, inicialmente, são alvos de incertezas e questionamentos.

Em contrapartida, é de extrema relevância que todos aqueles envolvidos no processo de elaboração, execução e fiscalização da correta aplicação da norma estejam necessariamente envolvidos, atentos e, principalmente, abertos à discussão e aos questionamentos, desde o princípio e durante todo o processo.

A nova modalidade licitatória tem por objetivo colaborar com as contratações públicas de grande vulto, melhorando as formas de cooperação entre os particulares e a Administração Pública. Afinal, esta, por si só, nem sempre é capaz de atender, nem compreender exatamente quais são as suas necessidades e as melhores formas para solucioná-las.

Atualmente, aqueles que atuam no mercado público podem falar com propriedade sobre os inúmeros casos nos quais contratações públicas não tiveram um desfecho favorável, tendo em vista, entre outros motivos, a ausência de informações técnicas sobre o que precisa ser contratado. Em todos os casos, as figuras que sofrem o prejuízo são as mesmas: a Administração Pública, que terá despendido tempo e dinheiro para a tentativa falha de consecução das suas necessidades e, por fim, toda a sociedade, para a qual não chegarão os serviços essenciais ao mínimo existencial estabelecido pela Constituição Federal.

Por fim, independentemente da modalidade  ou lei aplicáveis, as partes envolvidas não podem olvidar os princípios que, obrigatoriamente, devem ser assimilados, compreendidos e aplicados às contratações públicas.

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