Responsabilidade da Administração pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato

Afinal, o que acontece se o contratado deixar de pagar os encargos aos funcionários?

Hoje falaremos sobre um assunto que sempre causou muitas divergências e dúvidas no cenário das licitações e contratos: a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo. Referida discussão, inclusive, chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2017, por meio do julgamento do RE 760.931/DF.

Afinal, caso o contratado descumpra com a sua obrigação de pagamento dos encargos trabalhistas, a Administração Pública será responsabilizada?

Bem, segundo o art. 71, §1º da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução contratual é do contratado, não podendo ser transferidos à Administração Pública em caso de inadimplência do responsável. Veja:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Importante ressaltar que referido dispositivo da Lei de Licitações teve, durante muito tempo, sua constitucionalidade questionada, questão essa que foi pacificada em 2010 pelo STF por meio do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16.

No entanto, apesar da pacificação sobre a constitucionalidade do art. 71, §1 da Lei de Licitações, ao julgar os diversos processos trabalhistas existentes sobre a matéria, a Justiça do Trabalho, deixando de fazer qualquer análise mais aprofundada com relação a cada caso concreto, passou a responsabilizar a Administração Pública de forma automática pelos encargos trabalhistas não pagos pelos contratados.

Nesse sentido, por meio do julgamento do já mencionado RE 760.931/DF, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Veja que houve a confirmação da constitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações. No entanto, por meio do trecho “não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento”, pode-se inferir que a Administração Pública poderá sim ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, mas não automaticamente como estava ocorrendo anteriormente.

Sendo assim, segundo entendimento da Suprema Corte, a responsabilização do Poder Público deverá ocorrer por meio de análise minuciosa do caso concreto, nas hipóteses em que reste comprovado que a Administração não cumpriu com o seu dever de fiscalização estampado no art. 58, III da Lei de Licitações.

Nesse mesmo sentido, segue entendimento fixado nos itens IV e V da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Exatamente por isso que os Tribunais de Contas vem orientando os gestores públicos a condicionar os pagamentos à comprovação, por parte dos contratados, de que estão cumprindo com os seus deveres de recolhimento dos encargos trabalhistas, o que se dá, por exemplo, por meio da apresentação das Certidões Negativas Federais, Certidões Negativas de Débitos Trabalhistas e a Certidão de Regularidade da empresa perante o FGTS.

Para além disso, importante frisar que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) recomenda, em seu material chamado “Licitações e Contratos: principais aspectos da fase preparatória e gestão contratual”, que estejam previstos entre os procedimentos de fiscalização a verificação periódica, mesmo que por amostragem, dos seguintes documentos:

1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;
2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador a contratante;
3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;
4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação etc.), a que estiver obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado;
5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato;
6. no término do contrato, a verificação dos termos de rescisão dos contratos de trabalho (devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria), as guias de recolhimentos ao INSS e FGTS referentes às rescisões contratuais, os extratos dos depósitos ao FGTS e os exames médicos demissionais de empregados dispensados.

Por tudo que foi exposto, fica clara a importância da realização da gestão e fiscalização dos contratos administrativos, uma vez que qualquer falha ou omissão nessas etapas poderá colocar a Administração Pública em posição de extrema fragilidade.

Assim, nós da Redação Radar IBEGESP recomendamos que você, gestor, esteja sempre atento aos manuais e orientações dos Tribunal de Contas, bem como continue acompanhando os nossos conteúdos, que são sempre cheios de atualizações importantes para o seu dia a dia!