Termo aditivo com efeitos retroativos: será que é possível?

Mais uma grande novidade da Nova Lei de Licitações

Ironicamente, no dia 01/04/202 foi publicado o novo marco das licitações e contratos do país, batizado de Lei nº 14.133. É, a meu ver, uma boa legislação, bem menos acanhada que suas antecessoras; mais corajosa e mais prática.

De forma objetiva, é possível asseverar que vem consolidar as melhores práticas em licitações e contratos que aprendemos com as Leis nº 8.666/93, 10.520/02 – Lei do Pregão – e 12.462/11 – Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), que serão revogadas em 30/12/2023. Mas viverão em harmonia com a Nova Lei até essa data. Ainda, a Nova Lei consolida a boa jurisprudência do Tribunal de Contas da União e as melhores práticas federais, nacionalizando o procedimento de forma ampla e plena.

Moderniza com o Governo Digital, em especial com o Portal Nacional de Contratações Públicas, que é mais que uma vitrine de divulgação centralizada e obrigatória dos atos da lei, porque possui múltiplas outras funcionalidades e é um projeto de país, elevando o nível de maturidade do Brasil no quesito compras de governo.

Além disso, ela trouxe para os contratos muitas novidades bem-vindas. Um exemplo de quebra de paradigma é a previsão do art. 132, o qual admite a formalização retroativa do termo aditivo nos casos de justificada necessidade de antecipação dos seus efeitos, hipótese em que a sua formalização poderá ocorrer no prazo de até um mês. Trocando em miúdos: o contratado continua executando o contrato enquanto, paralelamente, é elaborado o termo aditivo, com a posterior aprovação da assessoria jurídica e a publicação no PNCP, como condição de eficácia.

É sabido e vem do nosso ordenamento jurídico quea “formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato” (parte do art. 132). Mas a vida real nem sempre pode esperar e essa verdade que se repete em contratos de qualquer objeto pode ser mais bem tratada sem subterfúgios.

Como exemplo, durante a execução de um contrato de obras, não raro a Administração se depara com a identificação de erros e falhas nos projetos básicos que deram origem a esse instrumento. E o contratado está mobilizado e não poderá continuar antes que tal contrato seja devidamente alterado. Percebe o impasse criado?

O que se constata na prática é que o fiscal e o contratado, de forma irregular, acabam por dar continuidade à execução, vivenciando um período de verdadeiro sufoco até a formalização desse aditivo, dificultando a medição pela fiscalização no prazo da realização dos trabalhos e acarretando atrasos nos pagamentos ao contratado, isso quando esse recebe o que lhe é de direito.

E por que urge a realização dos trabalhos e não é de interesse público suspender o contrato no aguardo do aditivo contratual? Porque quando um contrato é suspenso pode haver inúmeros custos. São alguns exemplos:

• Deterioração ou perda das parcelas executadas;
• Despesas com a preservação das instalações e dos serviços já executados;
• Despesas inerentes à desmobilização e mobilização posterior ao retorno às atividades;
• Atrasos da entrega do objeto à população que não recebe no prazo uma nova escola, um novo posto de saúde, saneamento básico, uma quadra poliesportiva para uma comunidade carente, um novo equipamento para a população, por exemplo.

Para finalizar, um outro exemplo: como suspender uma obra com trabalho de escavação de vala já feito em razão da lenta tramitação para a formalização de um termo aditivo?! Se houver uma parada haverá a perda dos trabalhos já executados por impacto de um lençol freático com nível alto, além de gastos com bombeamento da água para tentar reduzir tais estragos.

Pois bem, agora o fiscal de contrato tem a possibilidade de autorizar formalmente o seu contratado a continuar os trabalhos, a exemplo de erros de projeto, visto que a medida agora encontra amparo na Nova Lei.

Mas não esqueça: a antecipação dos efeitos da alteração contratual deve ser justificada esclarecendo que eventual paralisação não estaria alinhada ao interesse público.

O efeito prático é grande e bem vindo. Imprime segurança jurídica aos atos de ambas as partes e resulta em propostas sem custos adicionais por incertezas, como as já citadas. 

Maryberg Braga Neto