Nova Lei de Licitações comentada: conheça os principais pontos

Confira pontos importantes da Nova Lei de Licitações com comentários de Maryberg Braga Neto:

Após décadas de tramitação, ao que tudo indica, em breve, nós teremos uma Nova Lei de Licitações. No finalzinho de 2020, já sem esperanças de novas movimentações acerca do tema – tendo em vista todo os percalços enfrentados em razão da pandemia da Covid-19 – todos nós fomos surpreendidos: no dia 10/12, por meio de sessão remota, o Plenário do Senado Federal  aprovou o Projeto de Lei (PL) nº 4.253/2020.

Sim, esse não é o primeiro projeto relacionado à nova lei. Conforme salientado ali em cima, a discussão de um novo marco legal já atravessou décadas e, consequentemente, deu origem a uma vasta lista de projetos de lei, que acabaram sendo anexados ao atual (PLs nº 1292/1995, 6814/2017 e tantos outros).

Considerando o longo histórico para a aprovação da nova lei de licitações, este não é o primeiro artigo – tampouco o último – que publicaremos sobre o tema. Desde 2019, nós da Redação Radar IBEGESP estamos de olho em todas as atualizações acerca do assunto: em nossa edição de setembro, tivemos um bate-papo super bacana com Márcia Walquíria, que é pós-doutora em Gestão de Políticas Públicas e doutora em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP. Já na edição do mês seguinte daquele mesmo ano, nós publicamos um artigo  sobre uma das maiores novidades relacionadas à nova lei: o diálogo competitivo, uma nova modalidade de licitação.

Nós convidamos Maryberg Braga Neto, consultora em Licitações e Contratos, para mais uma proveitosa entrevista sobre a Nova Lei de Licitações. Teve de tudo: comentários sobre os principais avanços e polêmicas previstas no Projeto da Nova Lei e muito mais. Confira!

Nova Lei de Licitações comentada: confira a entrevista completa

PERGUNTA: Muitos especialistas têm dito que o Projeto da Nova Lei de Licitações (PL nº 4.253/2020) engloba diversas regras oriundas de Decretos, Portarias e Instruções editadas pela União, bem como positiva orientações dos órgãos de controle, como as do TCU. Você concorda com esse posicionamento? Cite alguns exemplos.

RESPOSTA: Tratar de novidades sempre é especialmente desafiador, mas quando se trata de licitações e contratações esse desafio torna-se muito maior. As variáveis são inúmeras e os cenários os mais diversos.

Retornando a questão, concordo sim. Foi o que aconteceu. O PL agregou uma lista sem fim de regras estabelecidas no âmbito da União e muitas posições contidas em acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU). Herdou muito conteúdo das leis hoje vigentes, como as Leis do Pregão, do Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e das Estatais, além da própria lei geral de licitações.

O PL trouxe, sem constrangimentos, para todo o ambiente nacional – exceto para as Estatais, que possuem regime jurídico próprio – as experiências já vividas com as licitações em território nacional, especialmente por meio de normativos federais já testados, como é o caso do Sistema de Registro de Preços (SRP), hoje regulamentado na esfera federal pelo Decreto Federal nº 7.982 de 2013, somado a algumas previsões contidas no Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011 que regulamenta a lei do RDC. O PL vai autorizar, por SRP, obras padronizadas. É um avanço.

Traz o pregão eletrônico como obrigatório tal como previsto no Decreto Federal 10.024/2019. Os municípios que cuidem de se estruturar.

Especialmente para fase preparatória, quando se trata de planejamento das contratações, mas sem a ela se restringir, se valeu de forma extremamente plena de inúmeras instruções normativas federais para disciplinar o planejamento das licitações e contratos, o que acabará engessando os estados e municípios. São exemplos:

• Instrução Normativa nº 01/2019 – Trata da elaboração de Plano Anual de Contratações;
• Instrução Normativa nº 05/2017 – Dispõe sobre a contratação de serviços no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional e exige delas planejamento minudente, com destaque para a necessidade de documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar, termo de referência e análise de risco;
• Instrução Normativa nº 01/2019 – Regulamenta o processo de contratação de soluções e Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) e exige planejamento muito detalhado, destacando-se, da mesma forma, a necessidade de documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar, termo de referência e análise de risco;
• Instrução Normativa nº 40/2020 – Regulamenta a elaboração de estudo técnico preliminar, o famoso ETP;
• Instrução Normativa nº 73/2020 – Regulamenta o procedimento administrativo para a pesquisa de preços no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

São normas importantes, mas muito complexas e burocráticas. A capacitação dos envolvidos, seja do setor público ou do setor privado, torna-se necessária, indispensável. A Lei nacionalizou suas normas.

Semelhanças entre Nova Lei de Licitações e a Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16)

PERGUNTA: Especialistas também apontam que o Projeto engloba muitas inovações já propostas pela Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16). Como você analisa essa questão e quais são os principais pontos de semelhança com a lei aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista?

RESPOSTA: O PL 4253/2020 tem muito da Lei das Estatais e, por sua vez, essa tem muito da Lei do RDC. Gosto muito da Lei nº 13.303/2016. É uma jovem lei que representa as melhores práticas em licitações no país. Tem o integral DNA da Lei do RDC. Vem com o intuito de simplificar o processo licitatório e garantir a celeridade das contratações das Estatais. Isto acontece na fase externa, porque a regra é o racional do pregão para tudo. E a fase preparatória também é bem pensada. Tudo isso, também, foi previsto pelo PL 4253/2020.

A maior novidade da Lei das Estatais em relação à Lei nº 12.462/2011(RDC) é o regime de execução por contratação semi-integrada, que prestigia a adoção de soluções mais inteligentes, tecnológicas, competitivas e ao menor custo, permitindo ofertas dos licitantes que melhorem o projeto básico da Administração. E ele compõe o PL 4253/2020.

A contratação integrada é novidade para o PL, mas está previsto no ordenamento desde a Lei do RDC e foi recepcionada pela Lei das Estatais. É um regime que já foi testado no Brasil.

O mesmo se diz do critério de maior retorno econômico, contratos de eficiência e as regras de Compliance previstas na Lei das Estatais, que estão no novo PL e foram importados das citadas leis vigentes.

A busca do desenvolvimento nacional sustentável também veio do RDC e da Lei das Estatais e, no PL, ele vem como um princípio das licitações. De ambas as leis vigentes que trataram de sustentabilidade social e ambiental, o PL acolheu:

1.  As certificações ambientais;
2.  A disposição final adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras;
3.  A mitigação por condicionantes e compensação ambiental definidas nas licenças ambientais;
4.  A utilização de produtos, equipamentos e serviços ecologicamente eficientes;
5.  A avaliação do impacto de vizinhança;
6.  A proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial e a acessibilidade.

Ademais, disciplinou a possibilidade da exigência da certificação da qualidade do produto e processo de fabricação – inclusive sob o aspecto ambiental – e a possibilidade de estabelecimento de remuneração variável do contratado vinculada ao seu desempenho com base também em critérios de sustentabilidade ambiental.

O PL acolheu com louvor o conceito de ciclo de vida do objeto, condição prestigiada por ambas as leis vigentes. São muitas as previsões do PL que vieram dessas leis.

No que pecou o PL: trouxe o velho conceito de modalidades licitatórias. A Lei do RDC não traz modalidades e a das Estatais traz o pregão como modalidade, mas as demais licitações não são modalidade, são LRE – Lei de Responsabilidade das Estatais. O PL perdeu a oportunidade de evoluir.

Maiores avanços trazidos pela Nova Lei de Licitações

PERGUNTA: Considerando que a licitação, para além de envolver o uso de recursos públicos, é um meio para a implementação das políticas públicas, cite quais foram, na sua opinião, os maiores avanços trazidos pelo Projeto da Nova Lei de Licitações nesse sentido.

RESPOSTA: Há novidades. O PL faz uso da legislação para a concretização de políticas públicas para valorizar a indústria e os prestadores de serviços nacionais em relação aos estrangeiros. Essa herança vem cedida pela Lei nº 8.666/1993.

E cuida do social. Vamos a alguns exemplos:

• O edital poderá exigir que o contratado destine um percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação às mulheres vítimas de violência doméstica e pessoas oriundas ou egressas do sistema prisional;
• Poderá ser estabelecida margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras e para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis;
• Como terceiro critério de desempate, busca a promoção da igualdade de gênero no mercado de trabalho: “desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens em mulheres no ambiente de trabalho”.

Há também critérios de desempate complementares, tais como:

1. Empresas locais, estabelecidas no território da Administração Pública estadual licitante ou no Estado em que se localiza a Administração Pública municipal licitante;
2. Empresas brasileiras, empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País, empresas que comprovem a prática da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos de mitigação, nos termos da Política Nacional sobre Mudança do Clima (Lei nº 12.187/2009).

Enfim, há essas e outras regras importantes para a concretização de políticas públicas.

Nova Lei de Licitações: o que especialistas comentam sobre o art. 26 do PL nº 4.253/2020

PERGUNTA: Em artigo  publicado na Uol no dia 19/01/2021, os economistas Cleveland Prates e César Mattos fazem uma crítica às regras de margem de preferência previstas no art. 26 do PL nº 4.253/2020, afirmando que tal dispositivo amplia demasiadamente a discricionariedade do órgão licitante. Qual a sua opinião sobre esse ponto da lei em específico?

RESPOSTA: Pois bem, já dissemos que o PL faz uso da legislação para a concretização de políticas públicas.

Temos que considerar que o PL 4253/2020 torna preferencial o modo eletrônico para licitar. E para pregão, isto é obrigação. Com certeza tal condição, atinge os municípios que ainda trabalham com licitações presenciais justamente para prestigiar o mercado local. Não há dúvidas que haverá uma mudança de cenário.

Para mitigar tal situação estimula fortemente o princípio do parcelamento, referente às compras para considerar  a viabilidade da divisão do objeto em lotes; o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e  o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.

E mais, agora conforme sua questão: permite prever na licitação, de forma opcional, margens de preferência para fomentar o comércio nos âmbitos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e, ainda, para países do Mercosul, desde que haja reciprocidade com o País.

São políticas públicas nacionais, estaduais e locais. Vejo sem maiores críticas. Os objetivos do Estado Brasileiro podem ser concretizados por muitos meios, e o PL 4253/2020 adotou alguns deles.

IBEGESP atuando diretamente na disseminação de boas práticas na Administração Pública

PERGUNTA: Um dos objetivos do IBEGESP é disseminar boas práticas na Administração Pública e, por isso, estamos sempre atentos aos números. Nesse sentido, de acordo com auditoria realizada pelo TCU em 2019, o número de obras paradas no país financiadas com recursos federais era de 14.000. Analisando tais dados, você considera que a previsão de retomada da obra por parte da seguradora em caso de inadimplemento – art. 101 do PL nº 4.253/2020 – consiste em medida plausível e eficaz para proteger a Administração?

RESPOSTA: O step in é um instituto muito importante nas concessões e nas Parcerias Público Privadas (PPPs). Vamos ver como ficou no PL 4253/2020: nosso PL restringiu tal exigência para as obras e serviços de engenharia de grande vulto, aquelas com valor estimado superior a 200 milhões de reais.

Esses editais poderão exigir a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% do valor inicial do contrato.

Como consequência, o edital poderá estabelecer a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. Nesse sentido, já na formalização do contrato original e seus aditivos, a seguradora comparece como interveniente anuente, podendo assumir o contrato e subcontratar a conclusão objeto. Quando essa assumir a conclusão do objeto, estará dispensada da obrigação de pagar o prêmio; a contrário sensu pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice.

Entendo que a seguradora, diante das condições do edital e da minuta de contrato, ao concordar em conceder/prestar a garantia a potenciais licitantes, está de forma indireta (mas quase direta) selecionando rigorosamente empresas que suportem o contrato até o final. Então, já teremos como licitantes - empreiteiras ou consórcios –  aquelas que passaram por um crivo inicial rígido, reduzindo o risco do inadimplemento contratual.

Mesmo assim, se durante a execução acontecer o inadimplemento total ou parcial, a seguradora acaba se obrigando a continuidade do contrato, para não incorrer no pagamento da integralidade da importância segurada indicada na apólice.

Esse procedimento, sem dúvida, reduzirá o problema de obras inacabadas. Contudo, tudo em um preço: as contratações ficarão mais caras.

Possíveis entraves trazidos pelo projeto de Lei de Licitações

PERGUNTA: Explique sobre a previsão do art. 171 do PL, que traz, em linhas gerais, a obrigatoriedade de os órgãos de controle se orientarem pelos enunciados das Súmulas do TCU. Muitos especialistas – além de alegarem a sua inconstitucionalidade – têm levantado que se tal dispositivo não for vetado, causará o engessamento da atuação de gestores estaduais e municipais. Como você vê tal questão?

RESPOSTA: De forma muito prática, vejo que traz segurança jurídica para aqueles que militam e põem as mãos na massa na área de licitações e contratos. Engessamento dos Estados e Municípios nem tanto, porque hoje as súmulas e muitos acórdãos do TCU já são um norte observado pelos entes das três esferas na tomada de decisões. Gosto muito das posições do TCU pelo conforto e segurança que trazem. Interessante repisar o texto do Art. 171 do PL:

Os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados.

Hoje já temos em vigor a Súmula 222 do TCU que, em alguma medida, reflete a pretensão do PL: “Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Mas há outro olhar. Tal previsão afronta a Constituição Federal visto que não há autorização de verticalidade nas decisões do TCU em relação aos demais Tribunais. Ao contrário, há a independência entre eles. Contudo, minha opinião é que seja fortemente desejável que esteja harmonizada em território nacional jurisprudência das Cortes de Contas.

Contudo, considerando a inconstitucionalidade do art. 171 avalio um ponto importante para o veto pelo Presidente da República.

A importância da capacitação de servidores públicos de pequenos municípios

PERGUNTA: Você vê que existirá dificuldade de os pequenos municípios fazerem frente às novidades e modernizações trazidas pelo Projeto da Nova Lei de Licitações? Qual o grau de importância da capacitação desses servidores públicos diante da vindoura lei e como deverá ocorrer essa formação?

RESPOSTA: Vejo como uma especial oportunidade para os agentes estaduais e municipais se capacitarem e de serem valorizados. Sem sacrifícios nada acontece em qualquer setor.

Segundo o PL, a Administração Pública deve promover gestão por competências e disponibilizar meios para capacitação, além de ter que observar o princípio da segregação de funções, já que está vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

A segregação de funções obrigará a Administração a dispor de um importante e obrigatório reforço para as áreas de contratação como um todo. A novidade aqui é que a realidade está contemplada no PL. Se faz urgente tal reconhecimento.

Mas o PL permite um tempo maior para que os municípios se organizem: o art. 175 do PL reza que municípios com até 20.000 habitantes terão o prazo de 6 anos, contado da data de publicação da nova Lei, para cumprimento dos requisitos quanto a seus agentes estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º do PL.

Bem pensado, mas os Municípios precisam se organizar a partir de agora, porque 6 anos passam rápido demais.

Nova Lei de Licitações: pontos de conflito

PERGUNTA: Para finalizar, há algum ponto da lei que você considera “polêmico” e que deve ser vetado? Se sim, cite exemplo(s).

RESPOSTA: Sem dúvida o que deve ser vetado no meu ponto de vista é o § 7º do Art. 45 do PL. Vejamos a redação e o impacto causado pelo dispositivo:

§ 7º Os regimes de contratações integrada e semi-integrada somente poderão ser aplicados nas licitações para a contratação de obras, serviços e fornecimentos cujos valores superem aquele previsto para os contratos de que trata a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

Uma falta de senso limitar a adoção dos regimes de contratação integrada e semi-integrada para obras e serviços de engenharia até o limite estabelecido pela Lei de PPPs (Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004): máximo de R$10 milhões.

É óbvio que obras de menor porte devem estar autorizadas à adoção dos regimes de contratação integrada ou semi-integrada. Se não houver o veto, esses objetos estarão alijados de uma inovação do PL de alta relevância, dificultando, por exemplo, a busca de novas tecnologias.

São regimes que prestigiam a adoção de soluções mais inteligentes, tecnológicas, competitivas e ao menor custo, permitindo ofertas dos licitantes que melhorem o projeto básico da Administração, no caso da semi-integrada, ou que apresentem suas soluções tecnológicas quando se tratar de contratação integrada.

Que venha o veto para o § 7º do Art. 45 do PL. Toda a Administração Pública ganhará, e, de consequência, a população.